2022年12月至2023年2月底,季某某、张某某共谋贩卖一氧化二氮（俗称“笑气”）赚钱,由张某某负责出资,季某某联系货源,二人在未取得相关危险化学品经营、运输许可证的情况下,以每个大钢瓶“笑气”700元的价格先后3次从江苏盐城运输30个大钢瓶“笑气”回铜陵并存放于季某某位于铜陵市义安区家中,由季某某将大钢瓶内“笑气”充装到小钢瓶后,以每个小钢瓶150元至200元不等价格,各自贩卖给他人,二人销售“笑气”金额共计为90000余元。季某某获利40000元、张某某获利27000元。后法院以季某某、张某某犯非法经营罪分别判处有期徒刑一年八个月，缓刑两年，并处罚金40000元和有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金27000元。
什么是“笑气”?
“笑气”，学名叫一氧化二氮，是一种无色有甜味的气体。“笑气”的名称是由于吸入它会产生一定的幻觉和愉悦，具有轻微的麻醉作用，并能致人发笑，但并不是真的让人发笑，而是令人脸部肌肉失控，形成一个诡异的痴呆笑容，因此得名。近年来，逐渐出现不法人员将“笑气”滥用，被年轻人当作替代性毒品吸食，吸食“笑气”具有很强的成瘾性和精神依赖性，其危害不亚于毒品，长期吸食“笑气”会导致人的大脑缺氧及脑神经、运动神经损伤，严重的会出现软瘫、半瘫等症状，甚至导致吸食者窒息死亡。
在人们眼中，因“笑气”具有麻醉作用，长期吸食笑气会使吸食者形成瘾癖性、依赖性，普遍认为出售“笑气”的行为应属于贩卖毒品的行为，进而构成贩卖毒品罪。
但根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定:“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”通过该法条可知，我国刑法所规定的毒品种类限于常见类毒品及纳入国家规定管制类的其他化学合成类或处方类麻醉药品和精神药品。“笑气”虽具有轻微麻醉作用，并能使人形成一定瘾癖，但其危害性、依赖性与常见类毒品及国家规定的管制类麻醉药品和精神药品仍有较大差异。现阶段法律、法规尚未将“笑气”纳入到毒品、麻醉药品和精神药品的管制规范内。故贩卖“笑气”的行为不构成贩卖毒品罪。
无证贩卖“笑气”构成何罪？
有观点认为,“笑气”不属于专营、专卖物品，虽然列入《危险化学品目录》，但只是普通危化品，又不属于药品，且国家卫计委还将其列入食品添加剂的一种，故“笑气”也不属于“限制自由买卖物品”，也无相关法律或司法解释规定无证经营危险化学品构成非法经营罪，本案认定非法经营罪依据不足，《危险化学品安全管理条例》属行政法规，不能以该条例第七十七条第三款的规定作为定罪依据,属于适用法律错误，违反刑法罪刑法定原则和谦抑性原则。
但是笔者认为,《危险化学品安全管理条例》系国务院颁布的行政法规。一氧化二氮作为危险化学品被列入《危险化学品目录》，按《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条规定，属于该条例的调整范围，条例第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。本案中，二人违反上述国家规定，未经许可经营一氧化二氮，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定。即：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”鉴于“笑气”属于危险化学品，国家对其经营实行许可制度，如未经许可私自出售，扰乱市场秩序，达到情节严重的程度，则构成非法经营罪。本案中,季某某、张某某违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，数额共计90000余元，违法所得共计67000元，扰乱市场秩序，情节严重，其二人行为构成非法经营罪。
另外，因“笑气”属于危险化学品，吸食“笑气”的行为通常被认定为使用毒害性物质。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条之规定“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留”。即吸食“笑气”被查获的，也将被处以五日至十五日以下的拘留。
本案中，对季某某、张某某依法定罪处刑，体现了运用刑法手段惩治涉“笑气”等非列管物质犯罪行为的立场，亦有助于促进相关部门加大对“笑气”的监管力度，合力共治“笑气”滥用问题。同时，提醒人们增强辨识能力和法治观念，避免因猎奇心理误入歧途。
（吴炳红）