我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。上述第3款即为我国刑法关于特殊防卫的规定。该规定在新中国立法史上第一次赋予普通公民在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时进行反击，即使致对方死亡也不承担刑事责任的权利。这一规定有助于防卫人在紧急情况下以自力救济的方式保护自己和他人的人身权益，彰显“法不能向不法让步”的法治精神。另一方面，由于防卫人面临严重危及人身安全的暴力犯罪时采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，在认定时要非常慎重，要准确把握界限，防止不当认定。按照《刑法》规定，防卫人的防卫行为是否适用特殊防卫，取决于是否满足特殊防卫的起因条件，即是否属于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。本文就此问题展开论证，以求教于同仁。
一 、行凶的认定
对于行凶，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定：准确理解和把握“行凶”：根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。这一规定只是强调了使用凶器，并指出“确已严重危及他人人身安全的和虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的”属于行凶，但对行凶的认定并无体系的解释。
笔者认为，准确把握行凶一词的含义必须坚持对《刑法》第20条第3款做体系性理解。从逻辑结构上看,《刑法》第20条第3款是采取列举与概括相结合的方式限定特殊防卫对象,根据这一规定,前半句中行凶与其后杀人、抢劫、强奸、绑架构成并列关系,明示行凶是与杀人、抢劫、强奸、绑架有着同等危害性的严重危及人身安全的暴力犯罪,后半句“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”则属于限定性描述,揭示前述所列行为的共同属性。据此，可以认为准确界定行凶的基本含义至少需要满足以下要求:
第一,行凶在手段上必须是暴力行为。暴力行为限定了行凶的暴力犯罪性,从而将非暴力性犯罪排除在特殊防卫范围之外。在方式选择上暴力行为又具多样性,且不限于必须使用凶器。
第二,行凶在危害性上必须是危及人身安全的暴力犯罪行为,且暴力必须达到严重程度。暴力行为必须具有导致被害人死亡或严重伤害的可能,如果只是造成一般性伤害,则不符合行凶的要求。
第三，行凶具有无法确定具体罪名的特点。这是指作为“行凶”的暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。这种暴力行为在犯意上具有不确定性，即无法准确地知道、也没有证据充分地表明不法侵害人的侵害行为是杀人，还是伤害，还是其他犯罪意图。实践中存在既无言语表达其主观意图，其行为也未能足够地表征其主观意图的情形。
对于“行凶”的定义，笔者认为，是指行为人在犯意并不确定的情形下,以暴力形式实施的严重危及人身安全的侵害行为。
二、“杀人、抢劫、强奸、绑架”的界定
至于特别防卫所指涉的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪究竟是指具体的罪名还是犯罪的形式，学界则基本趋于一致地认为《刑法》第20条第3款是一种罪名与手段相结合的立法形式， 其中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪等具体罪名，还包括具有同等强度的严重危害人身安全的其他暴力犯罪。《指导意见》也规定：准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”：刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。
从新刑法所明确列举的四种犯罪“杀人、抢劫、强奸、绑架”来看，这四种犯罪包括具有类同性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体地说，包括以下两种形式出现的以上述四种具体犯罪罪名定罪的犯罪行为：
第一是以转化犯的形式包括的。所谓转化犯是指一种犯罪的性质向另一种犯罪性质的转化并以后一种犯罪对行为进行定罪。在新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪都存在着转化犯的可能。例如根据新《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应当依照第232条定杀人罪并处刑；因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化构成的杀人、抢劫、强奸和绑架等罪的情况。
第二是根据新刑法的立法推定而包括的。例如对于强奸罪就不仅仅是指新《刑法》第236条规定的强奸妇女罪，还应当包括同条第2款规定的奸淫幼女罪，因为立法上对于奸淫幼女行为规定了“以强奸论”，即作为强奸犯罪的一种特殊形，因此对于这种“准强奸罪”也应认为可以实施特别防卫权行为。
三、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的界定
暴力犯罪一般是指以暴力手段实施的犯罪行为。我国刑法学界认为所谓暴力手段是指犯罪分子对被害人身体实施袭击或者使用其他强暴手段或者是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制。对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”应当从这类犯罪的范围方面来把握。暴力犯罪的范围，从我国新刑法分则的规定看，涉及暴力犯罪的范围很广。新刑法分则对于以暴力的手段所实施的犯罪有两种形式的立法规定：
第一，明示的以暴力的手段为构成要件的犯罪。这些犯罪在新刑法分则中有很多。如第121条劫持航空器罪、第122条劫持船只、汽车罪、第123条暴力危及飞机安全罪、第237条强制猥亵妇女罪、第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、第246条侮辱罪、第247条暴力取证罪、第256条破坏选举罪、第257条暴力干涉他人婚姻自由罪、第277条妨害公务罪、第307条妨害作证罪等。在上述犯罪中，暴力手段是构成有关犯罪的重要构成要件之一。
第二，隐含以暴力手段为构成要件的犯罪。在新刑法分则的一些犯罪中，虽然在法条上没有明确规定暴力手段是构成要件之一，但实际上这些犯罪必须以暴力的手段实施。比如第157条以武装掩护手段实施的走私罪、第226条强迫交易罪、第238条非法拘禁罪、第247条刑讯逼供罪、第248条虐待被监管人罪、第292条聚众斗殴罪、第293条寻衅滋事罪、第316条劫夺被押解人员罪、第317条暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、第358条强迫卖淫罪等。这些罪名中的犯罪构成条件虽然没有明文规定出“暴力”字样，但其手段必然是以暴力手段实施的。
根据上述分析，可以明确，把握特殊防卫的适用条件的核心是防卫起因是否符合“严重危及人身安全的暴力犯罪”。
（作者系华东政法大学博士研究生）