一、基本案情
2010年至2021年，黄某某利用担任A省公安厅警务督察处处长、B市公安局局长等职务便利，或利用本人职权地位形成的便利条件，为相关单位和个人在刑事案件处理、智慧警务项目承揽等方面谋取不正当利益。2015年至2021年期间，黄某某先后多次向王某某、贾某某等人累计借款共计3900余万元，用于个人炒股盈利，通过归还本金而不支付利息的方式，扣除同期融资融券利息，共计不支付他人利息190余万元。
二、分歧意见
对黄某某以借款归还本金而不支付利息的方式，非法占有利息190余万元的行为是否认定受贿犯罪，存在以下三种分歧意见：
第一种意见以为，借款行为作为民事行为的一种，体现当事人意思自治，借贷双方不约定利息是双方当事人意定行为，属于民事法律范畴，将借款利息认定为受贿数额与我国的法律相悖。
第二种意见以为，黄某某借款不支付利息的行为，虽然体现出借款人一定的利益输送，现有司法解释并未规定此类型受贿形式，应属于违反廉洁纪律行为，不宜计入受贿犯罪数额。
第三种意见以为，尽管黄某某与王某某、贾某某等人之间的借贷行为表现出一定民间借贷的特征，但考虑王某某、贾某某等人借款过程与黄某某谋利过程之间因果关系，综合考量案件事实和证据，黄某某借款不支付利息行为应当认定为受贿犯罪。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。
（一）以个案事实证据为基础，判断行为人的性质
判断行为性质不能脱离个案实际，应当以事实和证据作为支撑，将目光不断往返于法律规范与个案事实之间，善于透过“形式不违法”的表象去发现“内容非正义”的本质，在更高层面追求体现实质正义的“内心法”。本案中，从借款对象看，黄某某的借款多数发生于与其有职权联系的特定关系人，双方之间不是互惠互利的民商事关系，而是请托牟利或职权关照关系；从借款金额看，黄某某从2015年至2021年期间，先后多次向王某某、贾某某等人员累计借款共计3900余万元；从借款的用途看，黄某某借款全部用于投机炒股盈利活动，并非生活急需或必需；从借款的形式看，黄某某与特定关系人均未签订书面协议、约定借款利息，也未提供借款担保，反之，王某某等人对外借贷以及黄某某与无职权关系人进行借贷往来时，均是正常支付利息或者要求他人支付利息的。
（二）借助穿透式认定方法，确定行为人的性质
穿透式监管，原属于证监会的监管方式，是指金融监管部门由于掌握了投资人所有的登录和交易信息，据此可以看穿投资者的证券账户，通晓每一个账户异常情况，不需要看报单、撤单和成交。穿透式金融监管与刑事实质化的基本内涵相契合，即透过纷繁复杂的虚假表象，去芜存菁，抓住行为的最本质特征，以揭示犯罪意图和犯罪行径。在民刑交叉法律关系中，可以采取穿透式方法去甄别是非、区分真伪，探寻“表意”（表面意图）之外的“本意”（实际意图）。公民之间的民间借贷，遵循当事人意思自治原则，可以约定付息，也可以不约定利息，每个公民包括国家工作人员的民事行为都应当受到尊重。但本案中，黄某某向王某某等人大额借款不支付利息，不是建立在平等、公平的基础上，并非正常的民间借贷，在2015年至2021年期间，黄某某向有职权关系的特定人员王某某、贾某某等六人先后二十余次累计借款共计3900余万元，从单一的借款行为看，可以认为是一个民事行为，但上述二十余个借款行为则形成了多个民事行为所组成的复合行为，行为性质最终也从“量变”发生了“质变”，即成为其权力寻租的一种形式，成为利用职务便利谋取利益的掩饰手段。因此，本案黄某某借款不支付利息行为，不管是从 “对象上穿透”，还是从“数额上穿透”，抑或是从“利益上穿透”, 均异于普通民事行为。由此可以说明，双方对借款不支付利息行为属于“钱权交易”是明知的。从主观上看，黄某某与王某某、贾某某等人言辞证据均证实黄某某借款不支付利息行为是王某某、贾某某等人送给黄某某的“好处”。
随着受贿形式的专业性、复杂性、新颖性，应对腐败手段隐形变异、翻新升级，既要适当把握惩治的张力，防止法律滞后而造成对腐败的放纵，又必须严控法律条文的内涵外溢，确保不违背罪刑法定原则。应根据具体案件的事实、情节以及行为人的主观认识等方面综合判断，避免机械照搬或者简单的“一刀切”。（作者单位：和县人民检察院）