民事强制执行法单行与强制执行性质论
传统理论是基于强制执行性质论来说明决定执行程序和审判程序该当在民事诉讼法中合一规定或分别立法的法理依据。以对执行案件性质的认识为标准，强制执行性质论中存在诉讼案件说和非讼案件说的对立。诉讼案件说主张，应当将审判程序和执行程序合一规定在民事诉讼法中。其理由在于，执行案件在性质上属于诉讼案件，它与审判程序的对象案件（诉讼案件）性质相同，由于两种案件性质相同，所以立法者应当将处理同一性质案件的审判程序和执行程序合一规定在民事诉讼法中。德国民事诉讼法、日韩实行民事执行法单行前的民事诉讼法，皆以诉讼案件说为法理依据，将审判程序与执行程序合一规定在民事诉讼法中。按照通说的解释，我国现行民事诉讼法合一规定审判程序和执行程序的法理依据在于，“审判程序是执行程序的前提，执行程序是审判程序的继续和完成。这种保护和实现当事人民事权利的一致性，就决定了审判程序和执行程序同属于民事诉讼法中不可或缺的组成部分。”实际上，尽管通说没有明确指出，执行案件在性质上属于诉讼案件，但在共识审判权与执行权以及民事诉讼与强制执行之间“关系有别论”的基础上，仍将审判程序与执行程序合一规定在民事诉讼法中，其法理依据实际上与诉讼案件说几乎相差无几。
非讼案件说主张，民事诉讼法和民事强制执行法应当实行各自单行。其理由在于，民事诉讼法是规定处理诉讼案件的审判（诉讼）程序之法律，而执行案件在性质上属于非讼案件，有别于审判程序的适用对象之诉讼案件，因此将处理不同性质案件的审判程序和执行程序合一规定在民事诉讼法中有违法理。我国清末民国时期的民事强制执行立法，均采用非讼案件说为法理依据实行单行。受之影响，我国台湾地区民事执行法理论及实践（判例）也持非讼案件说。
奥地利法对清订《强制执行律草案》的影响
清订《强制执行律草案》是我国民事强制执行法单行的第一次立法实践，它参考了当时欧陆国家最先进的强制执行立法例即《奥地利强制执行法》而成。《强制执行律草案》编订者为清政府聘请的日籍顾问松冈义正，他没有沿用当时的德日民事诉讼法为立法例，将审判程序和执行程序合一规定在其编订的《民事诉讼律草案》中，而是另辟蹊径，分别编订了两部民事程序法的草案。
关于民事强制执行法单行的法理依据，松冈义正主张有二：一是“就强制执行之性质而言，强制执行为非讼事件，民事诉讼为诉讼事件，性质不同，不应并为一法；二是“就强制执行之关系而言，民事诉讼重在权义之确定，强制执行重在权义之实行，关系不同，不能并为一法”。上述法理依据得到了清政府的赞同，根据《修订法律大臣沈家本等奏为民事诉讼律草案编纂告竣折》的记载，实行民事诉讼法和民事强制执行法单行的立法理由是“二者之旨趣、程序均各不同，如强合为一，揆诸法理，实所未安。兹仿奥国例，析而为二，于民事诉讼律外续定执行律”。《强制执行律草案》参照奥地利立法例而成，而非讼案件说则是奥地利实行民事强制执行法单行的决定性法理依据。如是，松冈义正基于“强制执行为非讼事件”的性质论，通过编订《强制执行律草案》“离强制执行法于民诉法之外，独立为一种法典”，促成了清政府将民事强制执行法单行付诸于立法实践。
奥地利在实行强制执行法单行之前，将审判程序和执行程序合一规定在法院法（相当于民事诉讼法）中，在自由主义诉讼观的支配下，执行程序的进行采用当事人主导原则，法院的执行实施行为因受制于执行当事人行为的制约，以致强制执行在实际效果上既不经济也不迅速。为了克服这些缺陷，克莱因基于社会诉讼观主持编纂了民事诉讼法、民事强制执行法和民事审判管辖法这三部程序法。因此，奥地利以非讼案件说作为民事强制执行法单行的决定性法理依据，内含有修正自由主义诉讼观，对执行机关（执行法院）与执行当事人之间关系进行重新调整的诉求。简言之，就是以非讼案件说界定强制执行的性质，藉执行程序是处理具有非讼性质的执行案件且与审判诉讼案件无涉的法律程序为理由，在执行程序中贯彻职权主义，据此实现执行经济和执行迅速原则。对此，克莱因学生时期的法学导师门格松有言：“奥地利的诉讼程序以及包括强制执行程序在内，在法律上乃至实践中都是依法院职权进行的程序”。
奥地利强制执行法第16条规定，“除本法有特别规定外，已认可的执行实施得依职权进行”。该条是关于执行程序适用职权主义的原则性规定，是指执行实施程序适用职权进行主义。奥地利法规定强制执行的启动采用当事人向法院申请执行许可令的方式进行。但对于该项申请，由法院待为非讼案件进行审理，除法律有特别规定外，受理法院可以不经口头辩论和相对方询问，以裁定作出裁判。法院裁判执行许可申请成立的，即发出许可执行令委任执行机关实施执行。执行实施程序的开始和进行由执行机关主导依职权进行，不受执行当事人行为左右。《强制执行律草案》汲取了奥地利职权主义执行程序的立法经验，以第二条规定“执行机关应依职权实施执行程序。但法令有特别规定时，不在此限”。该条与奥地利强制执行法第16条规定的职权进行主义旨趣相同，也由此表明《强制执行律草案》所构建的执行程序在整体上受制于职权主义支配。
《强制执行律草案》不仅开启了我国民事强制执行法制现代化的先河，还对民国时期民事执行立法给予重大影响。因此，《强制执行律草案》应该成为我国民事强制执行法学领域一个极具学史明理价值的研究对象，它对于我们深入认识民事强制执行的性质和单行立法的必要性，促进民事强制执行理论体系化建设，提升科学立法水平或许有着一定的参考价值。
（作者单位：中国政法大学）