随着个人破产的立法、司法实践在全国多地展开，有学者要求废除参与分配制度。事实上，由于个人破产法的缺位，在自然人及非法人组织资不抵债的情况中，我国司法实践长期使用参与分配制度解决债权人的分配问题。就像不能将执行法误解为一种“技术法”，参与分配制度也绝不能被简单地解读为一种技术规则。当我们在讨论当下参与分配制度的存废时，需要先了解其所产生的文化背景及内涵，把握其历史基因及其本土经验。
从对人执行到对物执行
不少研究者在提及参与分配制度的起源时，援引了罗马法学家保罗在《论告示》中的论述。事实上，早在保罗之前六百余年，古罗马地区的成文法立法中就出现了参与分配的影子。《十二铜表法》第三表主要记述了裁判的执行，其中第五条赋予了债权人处死债务人或将债务人出卖到国外的权利，有时，债务人同时有数个债权人，于是，第六条赋予了债权人们肉体上分割债务人的权利，“至第三个市集日，债务人得被砍切成块。至于砍切大小，则不归罪于他们”。铜表法所处的奴隶制时代，还没有发展出区分对人执行和对物执行的观念，债务人欠债不还，要么被债权人变卖为奴，要么被肉体消灭。从某种意义上来说，这是在受偿不能的境况下，用施暴代替受偿的一种方法。在债权人为数人的情况下，既然肉体只能被消灭一次，那么就赋予债权人们瓜分的权利。尽管充满了不人道与血腥，但铜表法解决了一个基本问题，即各债权人在共同施暴的过程中，平等地感受到了法律的执行。随着西方文明的发展，起初，这种血腥的做法，连同与其相关的法律条文被后世立法者依据公共道德废除了。在更广的社会视角中，西方的执行法制也逐渐完成了如下的跨越：从对人执行到对物执行，从当事人主导到法院主导，以及更加人性化。
当然，在罗马法的执行体制里，从对人执行到对物执行的转变不是一朝一夕完成的。事实上，二者在很长时间内同时存在。在对人执行的程序里，债权人可根据裁判官的许可，用锁链囚禁债务人以逼迫其履债，也可强制其进行劳役以偿还债务。在对物执行的程序里，则主要集中在处置债务人的财产。发起何种程序，由债权人选择。但有一种例外，且这种例外在罗马帝制时代获得了法律上的强调，即如果债务人托出全部财产以供债权人分配，则债权人们不可再要求强制执行债务人之身体。值得注意的是，此处的法律变革至少释放了三个层面的意义：一者，已经有了现代意义上的执行财产分配的影子；二者，托出全部财产体现了一种整体执行的思路；三者，体现了对诚信债务人的保护，即当债务人自觉、如实地托出其全部财产的那一刻，其就获得了不被采取人身限制措施的期待利益。如果说，铜表法中的朴素的参与分配思想，更加强调债权人在受偿不能情况下的获得感（尽管是通过施暴实现的），那么，罗马法发展至此，其参与分配制度的功能已经完成了价值内核的转换，即保障债权人获得感（尽管不一定足额受偿）的同时，为配合执行的债务人提供安全感保障。
在平等主义与优先主义之间
讲分配，就离不开定标准。先来后到是一种标准，见者有份也是一种标准。关于参与分配原则的立法例，主要有优先原则、平等原则、群团优先原则三种。优先原则，即按照申请查封或参与分配的时间先后进行清偿。平等原则，则不论查封扣押顺序，在实体法上的优先权受偿后，一律以债权数额的比例进行清偿。群团优先原则，顾名思义，是将债权人区分为群团，在先群团债权人优先于在后群团债权人受偿，在先群团债权人内部则按照平等原则分配。至于如何区分群团先后次序，则以某一法定的时间点为参照，比如标的物拍卖变卖之前一日。当然，有观点将我国现行法归纳为混合主义的立法例，该观点实质上是将我国立法缺位的现实描述为一种制度模式，至今未获得学界主流观点的认可。在当下的中国法学语境中，优先原则或者群团优先原则逐渐成为主流观点，尤其在个人破产法立法来临之际，平等原则仿佛要连同有限破产主义一道丢进历史的故纸堆，这不禁令人思考——分歧是如何产生的？
实际上，以1879年民事诉讼法为分水岭，在此之前，德国立法中只有一些特别法遵循优先原则。甚至，1879年民事诉讼法的意见稿中也提出了反对优先原则。今天来看，平等原则阵营对优先原则阵营提出的批评并不过时——执行程序的快慢往往取决于偶然事件。然而，德国法学界在经历长期的辩论后，最终仍然将优先原则确定为强制执行法的核心理念，这主要基于以下两点考虑：其一，法律应该照顾发现债务人财产或促成财产查封的债权人；其二，如果没有优先原则，就可能出现重复担保的问题，而优先原则有利于促使其他债权人去取得债务人的其他财产。
另外，一国执行法的分配原则，往往取决于其所适配的执行体制。以德国为例，其早年执行立法承袭了古罗马的概括执行体制。随着案件量的增长，执行机关不堪重负，于是，德国民事诉讼法作出修改，将财产调查的责任转移至债权人，债权人只有提供了债务人的具体财产线索，才能申请启动对应财产的执行程序。因此，同一执行依据可能因不同的执行财产衍生出不同的个别执行程序。在个别执行体制下，受优先原则支配，债权人竞赛着去寻找债务人的财产并力图争取一个在先的顺位，而顺位在后的债权人要么接受可能两手空空的现实，要么申请债务人破产，而破产程序的启动就意味着债权人竞赛的终结。与个别执行程序不同，破产程序是一种整体执行的特别执行程序，破产程序中，各债权人平等受偿。值得注意的是，优先主义之所以能在德国执行法中站稳脚跟，与德国破产法采用一般破产主义是分不开的。与之不同的是，在采用商人破产主义破产立法的国家，其参与分配程序更倾向于平等原则或群团优先原则。
清末修律及其后世影响
回到中国法语境中，传统中华法系诸法合体，民刑不分，出于维护中央集权的考虑，对于违契或欠债，国家禁止私力救济。直到清末修律以前，成文法对于欠债不还的债务人，仍以刑事处罚为主。
光绪末年，清廷为了应对内外交困的形势，不得不启用沈家本筹建修订法律馆，并按照“务期中外通行”的方针进行修律，修订法律馆随后又延聘了松冈义正等日本专家作为顾问，借鉴的立法对象则是日本法。由于日本法大量吸收了德国法的内容，因此，晚清修律也间接学习了彼时最为先进的德国立法。
尽管参照了日本法律，但晚清修律在总体上仍是有所保留的。光绪三十二年，初步编定了刑事民事诉讼法草案。用现在观点来看，尽管该法案有点不伦不类，但还是包含了民事诉讼的主要制度。法案未专章规定执行，但有关执行的条文已经散见在第六节“判案后查封财物”及“判案后监禁被告”部分。除此以外，对于债务人财产无法偿还全部债务的情形，第九节“减成偿债及破产”部分进行了专门的规定。宣统二年，编定了《大清民事诉讼律》草案，该法正式开创了中国民事诉讼法典化的时代，忠实地吸收了大陆法系的立法精髓。同时，出于后续单独立法的考虑，该草案舍去了有关强制执行的条款。需要注意的是，光绪三十二年，清廷还颁布了《破产律》，该法律第八条规定了非商人申请破产的情形，可见该法律已经采用了一般破产主义的立法体例。
无论在立法的价值审美上，还是在法律人才培养上，抑或法学研究上，晚清修律对后世的影响是不可磨灭的。从民国学者的文献中可以看出，我国参与分配制度的平等主义偏好，恰恰是从晚清修律中确定下来的，“我国前清修订法律馆所编订之强制执行律草案，民事诉讼执行规则，及本法，皆采用分配主义。至于参与分配之债权人，依法有优先权者，应优先受偿，是为例外”。
由是观之，那种认为我国强制执行法立法没有平等主义传统的包袱的观点是站不住脚的。非但如此，我们更要仔细地求证历史上的立法经验及制度实践对民族法律观念的塑造。毕竟，新的制度能否真正地推行，很大程度上取决于它与传统经验的契合程度。
（作者单位：江苏省南京市玄武区人民法院）