关于《中华人民共和国民营经济促进法》第七十条的程序问题

　　□冯俨祯

　　《中华人民共和国民营经济促进法》已于今年5月20日起正式施行，该法第七十条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行依法向民营经济组织作出的政策承诺和与民营经济组织订立的合同，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关人员更替等为由违约、毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并对民营经济组织因此受到的损失予以补偿。”以上规定充分体现了行政诚信原则，给广大民营经济组织吃了“定心丸”。

　　但在司法实务中，由于上述法律条文并未规定地方各级人民政府及其有关部门改变政策承诺、合同约定的程序，容易导致对相关行政行为的方式、步骤、空间、时限等程序性问题无所适从，这既涉及如何具体操作的问题，还涉及如何从程序方面判别相关行政行为的合法性问题。民营经济促进法作为一部促进型的法律，不同于传统立法单纯强调或者突出法律义务与责任的模式，具有明显的政策性和灵活性。为了突出这部法律应有的刚性，应当把是否违反行政程序作为判断行政行为合法性的一个重要标准，从而达到既能保护国家利益、社会公共利益，又能制约行政主体违反诚信，擅自违约、毁约的错误行为，还能实现对民营经济组织的依法保护、公平保护。

　　首先，需要明确的是，行政协议作为市场经济体制下满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的一种新型行政行为，兼有行政性和协议性。除了双方都要像平等民事主体那样守信践诺之外，行政主体一方还要从更高标准更严要求上维护政府诚信。行政主体改变政策承诺、合同约定的行为固然是一种协议变更行为，但首先系为了保护国家利益或社会公共利益而行使行政优益权的行为，所以这一改变行为同样需要遵循行政优益权的规定。

　　因而，行政协议的订立、履行、变更、撤销等行为，当然需要遵循所有行政行为都要遵守的程序性规定，如国务院《重大行政决策程序暂行条例》（2019年4月20日发布，2019年9月1日施行）规定的决策启动、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论、决策公布、决策执行和调整等步骤和流程。特别是《重大行政决策程序暂行条例》第三十五条和第三十七条规定：“决策执行单位发现重大行政决策存在问题、客观情况发生重大变化，或者决策执行中发生不可抗力等严重影响决策目标实现的，应当及时向决策机关报告。依法作出的重大行政决策，未经法定程序不得随意变更或者停止执行；执行中出现本条例第三十五条规定的情形、情况紧急的，决策机关行政首长可以先决定中止执行；需要作出重大调整的，应当依照本条例履行相关法定程序。”各个省级人大常委会或省级人民政府在各自的行政区域内也制定了许多行政程序性规定，如江苏省人大常委会制定的《江苏省行政程序条例》、湖南省人民政府制定的《湖南省行政程序规定》等。在个案中，如果以上程序性规定仍然不能完全解决问题，则根据最高法《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，还可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

　　概言之，行政主体一方如果需要改变政策承诺或合同约定，首先要明确其是否具有相应的法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序。除了法律法规规章明确规定的程序之外，对于涉及公民、法人或者其他组织重大权益的，还应当保障公民、法人或者其他组织的知情权、陈述权、申辩权等。在以上程序的基础上，如果相对人因此受到损失，则行政主体应当依法予以补偿。

　　河南省人民政府非常重视行政程序问题，早在2022年2月11日就公布了《河南省重大行政决策程序规定》（河南省人民政府令第210号公布，自2022年3月15日起施行），针对《重大行政决策程序暂行条例》在我省实施中的具体问题，结合我省实际作出了更具体和全面的规定。我省一些设区的市级人民政府也制定了适用于各自行政区域的行政程序性规定，如《郑州市人民政府重大行政决策程序规定》《新乡市人民政府关于贯彻执行〈河南省重大行政决策程序规定〉的实施意见》等等。以上文件，根据《中华人民共和国立法法》的规定，在法律效力上属于地方政府规章。相关地方人民政府及其部门在依法改变对民营经济组织的政策承诺、合同约定时，均应当遵守这些程序性规定。

　　综上，根据《中华人民共和国民营经济促进法》《优化营商环境条例》《重大行政决策程序暂行条例》等法律、行政法规及地方政府规章的规定，地方各级人民政府及其部门为了保护国家利益、社会公共利益，需要改变对民营经济组织的政策承诺或合同约定的，应当严格按照法定职责和层级，遵循法定程序和正当程序，在其权限范围内进行相应的调整和改变。在涉及重大社会公共利益时，首先要形成明确的决策草案，遵循决策启动、公众参与、专家论证、风险评估等流程，还要由负责合法性审查的部门进行合法性审查，经审查认为合法的，提交决策机关进行讨论。经集体讨论决定后，进行公布。在这一过程中，应当充分保障民营经济组织的知情权、申辩权、建议权和提出意见的权利，必要时通过召开听证会、座谈会等方式听取意见和建议。（作者系河南博云天律师事务所执行主任、中华全国律师协会反垄断与反不正当竞争法律专业委员会委员）