存疑不起诉行刑反向衔接案件的处理思路

章 瑜

检察机关开展行刑反向衔接的不起诉案件包括相对不起诉、法定不起诉和存疑不起诉案件等。存疑不起诉，又称证据不足不起诉，指人民检察院在经过二次补充侦查程序之后，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件。存疑不起诉案件数量在检察机关不起诉案件中占比不高，但是，由于行刑追责构成要件和证明标准的差异，对于存疑不起诉后是否应当提出检察意见对被不起诉人进行行政处罚的问题，检察机关与行政机关在实践办案中存在一定分歧。

笔者认为，判断是否就存疑不起诉案件提出检察意见，应当严格审查、审慎判断，以行政违法行为的构成要件为核心，准确把握《人民检察院行刑反向衔接工作指引》中的“可处罚性”原则，重点审查行政违法事实是否清楚、在案证据能否达到行政处罚证明标准，既要避免出现“不刑不罚”，也要防止突破权力边界。

对于存疑不起诉案件存在多次、多笔违法行为，其中部分事实、证据充分，达到行政处罚的证据标准的，可对该部分违法行为提出检察意见。如多次盗窃案，因部分盗窃物品价值或部分盗窃次数无法查实，达不到盗窃罪定罪标准而存疑不起诉的案件，对于其余已查清的盗窃事实，可对该部分盗窃违法行为提出检察意见。若因证据发生重大变化，公安机关补充侦查后又以构成盗窃罪移送起诉的，应当依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十条的规定，将采取强制措施限制人身自由的时间折抵行政拘留处罚。

对于具体犯罪后果或数额无法查清的存疑不起诉案件，是否构成行政违法需要区分看待。若法条明确行政违法构成要件需要包含具体违法后果的，如涉嫌走私普通货物案件中，若关键物证毁损导致无法认定偷逃税额，对应的海关行政走私违法也难以认定“偷逃关税”，此种情形下一般不提出检察意见。若不以具体违法后果作为行政违法构成要件，只要现有证据足以证实被不起诉人存在违法行为，仍可提出检察意见。如涉嫌倒卖文物罪案件，因未能查清售出疑似文物的属性及交易价格而存疑不起诉，但对于被不起诉人通过非法途径获取国家所有的一般文物并倒卖的事实，仍可因违反《中华人民共和国文物保护法》第五十一条第一项、第七十一条的规定进行行政处罚。

对于无法证实存在主观故意的存疑不起诉案件，还应审查被不起诉人是否具有符合行政处罚的主观要件。《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款将当事人具有主观过错作为行政处罚的构成要件，明确了行政处罚的主观归责模式，并采用过错推定原则，由当事人自证其主观无过错。对于存疑不起诉的案件，被不起诉人可能将犯罪故意存疑的部分理由，用来抗辩其无行政违法主观过错，该种情况则需要根据被不起诉人提供的证据，并结合其从业经历、专业背景、社会认知能力，是否履行了法定义务，是否曾因相同违法行为被公安机关处理等，综合进行判断。

对于犯罪行为存疑，但被不起诉人存在其他独立于刑事犯罪的明确行政违法事实，仍可提出检察意见。该种可能存在于被不起诉人未取得相关资质的情形，如涉嫌滥伐林木罪案件，因被不起诉人砍伐树木是否处于存活状态的证据不足而存疑不起诉，但仍可以就其未申请林木采伐许可证而采伐树木的违法行为提出检察意见。又如涉嫌非法经营罪案件，因被不起诉人销售假冒卷烟的非法经营数额未能查实，无法证实达到刑事追诉标准而存疑不起诉，但对于被不起诉人未获烟草专卖许可非法经营烟草制品零售业务的行为，仍可提出检察意见。