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2026-03-26
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当前报纸名称:江苏法制报

司法应对行为保全之我见

日期:03-06
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版面:第A07版:法治学习       上一篇    下一篇

行为保全较之于财产保全,保全措施对被申请人的限制日益加深,对于被申请人利益影响甚巨。但我国民事诉讼法并未基于行为保全的特殊性,作特别的保全审查要件和审查程序的规定。因此,笔者认为,当前时期可从最高人民法院颁布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《知产保全规定》)归纳、提炼可解决行为保全共性的规范,以资借鉴。

一、采取形式和实质化相结合的方式审查

对于形式审查,第一是诉的主体审查。民事行为保全的前提系产生民事纠纷,作为民事案件纳入法院诉讼受理范围,因此申请保全人即原告必须与案件有利害关系。第二是是否遭受难以弥补的风险。该风险是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。从利益衡量视角来看,采取行为保全的合法性在于申请人的实体权利在未决前将可能遭受难以弥补的损失,而对该损失的保护紧迫性、必要性、合理性远远高于被申请人程序正义的保护。如一旦确定申请人即将遭受的损害性质属于难以弥补的损害,即应当立即裁定停止加害方的侵害行为,避免损害的发生和扩大。

实质审查关注胜诉可能性。《知产保全规定》第七条第一项对此有明确规定,考虑到保全裁定仅仅属于程序性裁定,按照一般法理,对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。在前述“是否遭受难以弥补的风险”形式审查后进行本轮实质审查,也即只有当双方都有可能遭受无法弥补的损害才需要进一步考察胜诉可能性。此时将原告胜诉的概率乘以其可能遭受的损害与被告胜诉的概率乘以其可能遭受的损害进行比较时,才应将胜诉概率视为变量。如果胜诉概率很高,则代表着保全错误率极低。即使错误裁决的后果是不可逆的,但错误保全而产生的各项损失就成为了一个发生概率极低的问题,无须过多考虑。

二、运用事前辩论性为主,事后辩论性为辅的程序审查

借鉴《知产保全规定》第五条,除特殊情形外,行为保全的审查以询问双方为基本原则,以不询问为特别例外情形。目的主要是考量的行为保全对被申请人利益影响甚重,实践中存在一方不合理或者恶意申请保全,迫使被申请人方妥协甚至通过采取恶意保全的方式进行不正当竞争等违法活动,如果不对此行为进行规制,明显不符合司法应当保障市场经济平稳发展的总体基调。司法不仅在于保障被申请人,同时也及于申请人。

另一方面,一项法律制度运行的效率保障,才是实现正义的关键所在。因此,在对行为保全申请的审查中,需要一种更为简化的程序,虽然要兼顾被申请人的利益,但是不可能像实体审理一样赋予被申请人过多的诉讼权利,进行严格的对抗及辩论程序,原则上只要保证被申请人有当面质证和陈述意见的机会即可,所以需要保障被申请人平等参与陈述和发表意见的权利,并就保全合法性、合理性、必要性、紧迫性、裁决可执行性等辩论,同时向当事人送达裁定书,以保障当事人及时申请复议的权利。

三、采用合理担保和无过错赔偿责任相结合方式保障救济权益

强制申请人提供足以保护被申请人和防止申请人滥用权利的保全担保。法律中对保全担保的具体规定并不明确,担保保全的目的在于弥补被申请人可能遭受的全部损失,所以保证金范围应限于可能遭受的全部损失,而不是保全请求的金额。此外,保证金设置能对申请人作出警示,使得申请人将保证金成本计入其可能基于合法请求的获益中进行权衡,避免提出在未来判决中无法支持的行为保全申请。当然,保证担保(金)的设置也需要通过听证的方式,而听证主要集中体现在因错误保全而可能造成的损失,此即为保证担保金的设置金额。

错误保全损害赔偿适用无过错归责原则。借鉴《知产保全规定》第十六条,采用客观归责原则。主要是基于以下考虑:1. 保全程序自身存在着误判的危险,而申请人系发起者又是该程序所保护的受益者,对被告由此而遭受的损害,应负损害赔偿责任。通过对原告的严厉追究,可以使其在启动诉讼保全时采取谨慎的态度,降低因诉讼过度所致的损失,这也是符合普遍的公平理念。2.行为保全和财产保全存在着本质上的不同。申请人在法院采取行为保全后,其实质上等同于获得了“先决判决”,等同于先予执行,其获得巨大利益故应当承担相应风险。在财产保全中仅对被申请人财产冻结,保全期间申请人并不能实际支配使用冻结的资金,根据举轻以明重的原则,对行为保全也应采取较财产保全更为严苛的归责条件。

综上,司法实践中,对行为保全案件应采取形式和实质化相结合的方式审查,坚持及时保护与平衡利益相互结合原则,以事前听证为原则,以事后听证为补充,同时通过保全担保的合理设置、无过错赔偿原则的规制等措施倒逼申请人审慎采取保全措施。