左右 孔敏秀
【案情】
夏某系甲教育公司销售经理，负责对外推销公司在售课程，并负责保管空白的课程销售合同、销售专用章等。公司规定，销售专用章需经销售主管审批使用。甲教育公司研发A课程，但因不成熟决定暂不对外销售，夏某明知该情况，仍虚构课程即将销售的事实，欺骗购买者签订销售合同，并私自加盖公司销售专用章，同时让购买者将购课款直接汇入其个人账户，共计骗取王某等10余名购买者钱款150余万元。后被夏某全部用于网络赌博、奢侈品消费及偿还个人高利贷。
【评析】
第一种意见认为，夏某的行为构成职务侵占罪。
第二种意见认为，夏某的行为构成诈骗罪。笔者同意第二种意见。
夏某没有实施刑法上的“利用职务上的便利”。“利用职务上的便利”是指利用行为人主管、管理、经手单位财物的便利条件。夏某系公司的销售经理，利用公司工作人员的身份，向王某等被害人虚构A课程即将销售的事实，行为人利用的是工作便利，工作便利并不等同于职务上的便利，从外延看，前者的范围要大于后者。行为人超出其实际职权范围而实施的骗取财物行为，不应认定为职务侵占罪，而应认定为诈骗罪。
夏某侵占的财物不属于本单位财物。王某等人转给夏某的款项进入了夏某的个人账户，而非公司账户，而且，公司并没有决定对外销售A课程，即公司没有授予任何一名销售经理推销A课程的权利，夏某推销A课程的行为违反公司规定，是其个人行为。被害人基于被欺骗产生错误认识，把财物处分给了行为人，行为人非法获取的财物是被骗对象的财物，这个财物并没有转化成为单位的财物，因此这笔钱款实质上不属于公司，不能作为职务侵占罪的犯罪对象。
夏某的行为符合诈骗罪的客观表现。夏某利用其销售员身份等工作便利条件，虚构A课程即将销售的事实，未经销售主管审批，违规使用销售专用章，虚构交易合法性，取得被害人信任进而诱骗被害人签订销售合同，被害人基于错误认识处分财物，将涉案款项交给其个人，被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为具有因果关系。
夏某主观上有非法占有的故意。夏某将从王某等被害人处骗得的所有钱款用于网络赌博、奢侈品消费及偿还个人高利贷，导致财物无法返还，其本人也不具有还款能力，应当推定夏某具有非法占有目的。