如何认定中小企业间约定的“背靠背”条款

【案情】

2021年3月，生物公司（乙方，供货方）与建设公司（甲方，采购方）签订《微生物菌剂采购合同》，合同约定建设公司向生物公司采购复合菌剂。第九条约定：协议付款节点为甲方每次收到总包方支付的工程进度款后30天内，甲方以本合同总价为基准，按当期进度款比例向乙方支付材料款。2022年6月30日，双方又签订《和解协议》，甲乙双方共同确认：菌剂采购合同固定总价为780万元，乙方已履行360万元，剩余合同款项420万元按照《微生物菌剂采购合同》第九条约定方式支付。

后因建设公司仍未支付剩余款项，生物公司向法院提起诉讼，要求建设公司给付。建设公司辩称，因总包方没有支付货款给建设公司，所以建设公司无法按合同比例支付给生物公司款项，剩余货款付款条件尚未成就。

【评析】

本案争议焦点为：生物公司是否有权要求建设公司立即支付剩余货款。本案中，剩余420万元货款的付款期限约定为“甲方收到总包方支付的工程进度款后30天内，以本合同总价为基准，按当期进度款比例向乙方支付材料款”。该约定俗称“背靠背”条款，其内涵简单地说，是合同当事人约定以第三方支付款项为付款前提。

笔者认为，中小企业之间的“背靠背”条款原则上应为有效。在该条款所附的条件未达成时，合同债务人对付款请求享有抗辩权。但实践中有债务人利用“背靠背”条款拖延付款，损害债权人利益。因此，有必要对中小企业之间的“背靠背”条款的适用条件加以限制。

1.债务人对第三方不存在违约行为。若债务人对第三方构成违约，从而使第三方有正当理由拒绝支付价款，于此情形，可以认定债务人不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就，此时债务人不得以“背靠背”条款要求拒付或迟延支付合同价款。

2.债务人已积极向第三人主张货款并及时向债权人披露第三人付款情况。债务人应当积极向第三人主张货款，以促成合同的履行；若债务人怠于主张对第三人的到期债权，则会损害其债权人的利益。且债权人对第三人付款情况享有知情权，债务人应及时披露第三人付款情况。故在债务人援引“背靠背”条款进行抗辩的情况下，其不仅要证明未对第三人违约，还应当证明已积极向第三人主张到期债权，并及时将第三人付款情况向债权人进行披露，否则应视为债务人不正当地阻止付款条件成就，可视为付款条款已成就，债务人应当向债权人付款。

3.在第三人履行不能的情况下，仍应对债权人合理期待利益予以保护。债权人对合同价款的实现享有合理期待。在债务人已通过催告、诉讼乃至执行等方式积极主张权利，但第三人仍缺乏清偿能力甚至出现破产等极端情况时，第三人可能始终无法支付价款，此时已明显超出债权人在签订“背靠背”条款时的合理期待，债权人可以主张排除该条款的适用，要求债务人立即向其支付合同价款。

就本案而言，建设公司称总包未付款，该原因不能归咎于生物公司。且生物公司履行完毕案涉合同至今已逾两年，建设公司未向生物公司告知总包付款进度。在建设公司未能提供证据证明其已按约履行且积极行权的情况下，应当对其援引“背靠背”条款进行限制。生物公司要求建设公司立即支付欠付货款，法院予以支持。