政府全资子公司与民营小企业约定“背靠背”条款的性质认定

“背靠背”条款一般是指双方在合同中约定付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付款项于付款方为条件的条款。实践中，“背靠背”条款主要发生在建设工程领域中。但在买卖合同纠纷中，部分买方在合同中就货款支付约定“背靠背”条款，因货款支付问题产生纠纷时，以该付款条件为成就抗辩。对此，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》）和《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力为的批复》（以下简称《批复》）以及今年刚出台的《中华人民共和国民营经济促进法》等，都对特定类型企业间约定的“背靠背”条款效力认定以及依法保护民营经济发展提供了依据。但具体实践中，对于政府全资子公司（小企业）与中小民营企业签订合同中约定“背靠背”条款情形，如何对其性质作出认定仍是司法实践中需要面对的问题。

政府控股全资子公司（小企业）与民营小企业开展具有公共服务性质项目合作，双方签订买卖合同中约定“背靠背”条款（即以财政局拨付资金下达作为向民营小企业支付款项条件），该条款效力和性质如何认定？以及该类纠纷中如何确定付款条件是否成就以及何时成就问题？

有观点认为：《支付条例》及《批复》解决了机关、事业单位、大型企业与中小企业订立“背靠背”的效力问题，尽管意在保护民营企业，限制机关、事业单位及大型企业的绝对优势地位，但实践中不宜据此做扩大解释，直接否定案涉主体约定的“背靠背”条款效力。“背靠背”条款应当认定为附履行期限条款，因为在“背靠背”条款中，付款方的付款义务应当是确定的，无论如何都不能免除付款方的付款义务。针对实践中很多时候第三方付款时间并不明确问题，可以通过将该条款认定为履行期限约定不明，再结合合同其他条款、行业习惯和双方交易习惯来认定付款期限是否成就以及何时成就。

另有观点认为：尽管无法直接根据《批复》否定“背靠背”条款效力，但是在政府控股全资子公司招标开展的具有公共服务属性的项目中，该政府企业本身虽然在法律上仍属于一般经营主体，但是其在开展合作、支付款项时对交易信息、财政付款进度掌握主导权，考虑到在卖方完成供货后，其支付货款义务已然确定，依据《支付条例》的立法精神和民法公平原则否定该条款效力，更能体现依法保护民营企业的价值导向，避免中小民营企业在此类交易中处于持续不安定状态。

笔者认为：一方面，不宜直接适用《支付条例》《批复》否定案涉类似主体间“背靠背”条款效力。但另一方面，新近出台的《中华人民共和国民营经济促进法》从法律层面为服务民营经济发展壮大提供了依据，其中对机关、事业单位、国有企业等在与民营企业交易中支付账款等情况也作出了规范和限制。对于案涉主体间的交易，可以考虑适用民营经济促进法或者该法律精神来认定合同效力。如民营经济促进法第六十七条规定：“国家机关、事业单位、国有企业应当依法或者依合同约定及时向民营经济组织支付账款，不得以人员变更、履行内部付款流程或者在合同未作约定情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由，拒绝或者拖延支付民营经济组织账款……”该规定为否定案涉“背靠背”条款效力提供了一定依据。具体案件中应在充分考虑合同条款订立时的背景、双方地位、合同履行情况后作出认定，若否定该条款效力，则双方应依据合同其他条款约定或法律规定确定付款条件是否成就等问题；若不宜否定该合同条款效力，则应将该条款认定为附履行期限条款，再结合具体情况认定该履行期限是否明确、确定。