侵犯知识产权刑事案件中违法所得如何认定

【案情】

被告人谢某通过甲、乙、丙等人的帮助，生产并销售假冒某知名品牌的服装。其中甲负责购买布料、辅料、帮助联系生产厂家，从中获得回扣、好处费约6万元；乙负责帮助生产，从中获得加工费3.6万元；丙负责加挂假冒吊牌及网店销售，从中获得收入3万元。

【评析】

对于上述谢某及甲乙丙违法所得的认定标准，存在一定分歧。

本案系侵犯知识产权刑事案件，对于违法所得的认定以及费用扣减规则，一种观点认为，若某项费用附属于犯罪行为，不具备独立性且具有非法性，则不应扣除。若对应行为具有独立性且单独评价难以认定为非法，则该犯罪成本可予扣除。另一种观点认为，假冒注册商标类犯罪属于经营利益型犯罪，行为人旨在通过制作、销售获取利益，因此违法所得的认定应采取净利制模式，遵循直接相关性和必要性原则。

笔者认为，此类案件中违法所得的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）已有较为明确的规定，即“违法所得数额是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入，扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为违法所得。”此外，《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“《行政处罚法》第二十八条第二款规定：‘法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定’。现行有效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:‘工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得’，该规定可以理解为对行政处罚法第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。”上述《司法解释》与《批复》在可扣除范围上存在差异：《司法解释》允许扣除“原材料、所售产品的购进价款”，而《批复》允许扣除“当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，司法实践中可以有利于被告人的原则进行认定。