从原《中华人民共和国合同法》第一百一十四条到《中华人民共和国民法典》第五百八十五条,违约金酌减的表述从“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”修改为 “约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。法条文义的微小变更使违约金减少的程序发生了较大改变,在原合同法中,“当事人可以请求裁判机构降低”并未对法院能否主动变更作出评价,而民法典“裁判机构可以根据当事人请求降低”,则确定了违约金的降低只能根据当事人的申请,从而剥夺法院的独立依职权适用违约金酌减规则的可能性。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十六条规定法院可以通过释明引导当事人提出相应的抗辩,通过法院行使释明权,可以引导违约方提出违约金过高抗辩,有利于司法程序的后续开展,提高司法效率,保护司法公正。但司法实践中,存在大量缺席审理的案件存在违约金明显过高情况,此时法院是否可以主动酌减?笔者认为,根据公平原则、诚信原则和程序简化原则,法院可以对过高的违约金进行主动酌减,主要观点如下:
第一种观点认为,补偿性是违约金的应有之义。民法典第五百八十五条第二款所规定的违约金是补偿性违约金,即违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能,而不是旨在严厉惩罚违约方。该观点为学界通说,且被民法典合同编通则解释第六十五条所确定,该条载明法院应当以订立合同时预见或应当预见因违约可能造成的损失为基础作出裁判。
第二种观点认为,法院不予酌减会增加双方诉讼成本。学界反对观点认为,法院应当遵循“不告不理原则”,依职权主动调整违约金有违私法自治和处分自由的基本立场,偏离了司法权中立原则,而被告缺席虽然视为放弃抗辩权,但不等同于认可违约金金额,一审法院作出支持过高违约金的判决,被告仍可根据民法典合同编通则解释第六十六条规定提出上诉并在二审程序请求减少违约金,不仅增加了双方的诉讼成本,同时易激化矛盾。
第三种观点认为,避免当事人的投机行为。契约自由是民法的基本原则,虽然契约自由强调意思自治,当事人可以按照自己的意志设定权利义务,但契约自由不能脱离合同正义的约束,假使法院不对过高的违约金进行调整,过高的违约金得以支持,会使强势方在订立合同时约定较高的违约金,使违约金背离补偿性这一根本属性,基于合同正义的考虑,当约定违约金的数额过于悬殊时,就应当受到法律的正当干预以维持良好的经济秩序。
笔者虽然赞同法院可以主动调整违约金,但鉴于民法典合同编司法解释第六十四条第二款规定“违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失,请求予以适当减少的,应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的,也应当提供相应的证据”,在违约方未提出违约金过高答辩且未提交证据的情况下,法院应当谨慎适用违约金调整。
首先,应合理评估损失,原告应当提供合理的计算依据及初步的证据,对合同顺利履行守约方可以获得的利益进行举证,如果有证据可以证明过高的违约金真实且合理,且未超过民法典合同编司法解释规定的可得利益损失的百分之三十,法院可以采信违约金的计算方式,而不应当进行酌减。反之,原告如无证据对其主张的违约金数额进行支撑,法院可以相应酌减。
其次,准确把握过高标准。判断违约金是否过高,宜以实际损失为基础进行综合考虑,考量基础是违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。对于常见的利息型违约金,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定,法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础,加计30%至50%计算逾期付款损失,LPR的1.5倍基础上加计30%即LPR的1.95倍,该标准可确定为过高的界线,假使超过,需要原告提供相应证据证明。
最后,降低的违约金不能低于过高标准的下限。如前所述,LPR的1.95倍为违约金过高的界线,但鉴于违约方应对违约金过分高于违约造成损失承担举证责任,在被告缺席未提出相应抗辩并举证证明的情况下,即使法院可以依据公平原则进行酌减,但不可越俎代庖,违背中立原则,在考虑酌减时应综合考虑交易主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,可以LPR的2倍为起点确定,判令违约方承担实体法上的不利后果,以起到尊重双方的意思自治、对违约行为作出惩罚的效果,维护社会诚信。