隐蔽再就业形式下的违约认定_江苏法治报_2024年12月03日A07

在劳动者离职后，原用人单位客观上无法对劳动者进行系统监管，主要依赖于劳动者的信息披露，因此为规避新录用员工的竞业限制义务，新用人单位经常采用外包或者劳务派遣方式隐蔽用工，一方面是劳动者刻意规避，另一方面是新用人单位对劳动者的“特殊保护”，这给原用人单位的审查带来了极大的困难。

1.劳动者具有示证义务。劳动者采取隐蔽就业形式，就是刻意规避竞业限制的行为，法院裁判中应突破传统的举证规则，强调劳动者并未按照约定提交新入职证明进行示证，存在不诚信之嫌。不论案件的事实对劳动者是否有利，当事人均负有如实、完全陈述以及提交相关证据的义务，劳动者时时处处故意隐蔽事实，违反了诚实信用原则，使用人单位产生了足够的怀疑。竞业限制协议的法律属性决定受限制劳动者较一般劳动者负有更高的职业道德和义务要求，虽然离职后，劳动者与用人单位在人身属性和持续性上纽带力量变弱，但用人单位向劳动者发放补偿金，劳动者仍然恪守“忠实”责任，更应履行双方约定。

2.法院应进行穿透性审查。法院不应拘泥于用工形式，对证据进行审查时，法院并非仅针对“合同”进行形式上的审查，而是透过“外包”形式，运用穿透性法律思维，将举证责任合理分配给劳动者，从用工主体、报酬发放、用工管理、劳动工具等各方面进行论证，实质审查劳动者所从事的工作，是否属于原用人单位的同类业务，最终认定劳动者违反了竞业限制约定，有效防止了企业的商业秘密受到侵犯，有利于保护公平、公开的正当竞争，营造优质法治营商环境。

随着经济的不断发展，企业竞争越发扁平化，这种竞争范围不仅横跨全国，甚至遍布全球，在竞业限制的地域范围没有约定的情况下，笔者认为，应当结合行业习惯、企业性质等来综合判定。

1.基于保护正当竞争。基于当前企业间人才竞争的复杂局势，即使劳动者入职的并非与原用人单位具有直接用工关系的单位，仍然要仔细审查劳动者从事的业务是否与原用人单位存在类似性和关联性，严肃追究违反竞业限制义务劳动者的法律责任，保护企业的商业秘密，保护正当竞争，营造优质法治营商环境。

2.竞业限制条款的正当使用。竞业限制合同签订的目的是为了平衡用人单位和劳动者双方利益，合理设置双方的权利义务是关键，但在司法实践中也存在一些用人单位使用格式化竞业限制协议，缺乏个性化内容，导致双方解读不同，从而给法院的审查和认定带来极大困难。另一方面，有部分用人单位过度保护自身利益，不分岗位签订竞业限制协议或约定惩罚性措施过高，限制了人才的合理流动。竞业限制协议在保护企业的商业秘密和正当竞争的同时，也在引导良性有序的人才流动机制，应该正确使用，达到平衡。