中途参与两卡犯罪“黑吃黑”行为认定_江苏法治报_2024年11月28日A07

【案情】邵某某等人经事先计划，意图利用上游诈骗团伙需要银行卡接收转移诈骗资金的机会，串通供卡者将接收的资金“黑吃黑”。

经邵某某介绍，李某某于2024年5月18日，在明知他人利用信息网络实施违法犯罪活动的情况下，提供本人名下1张银行卡卡号，准备于次日至外地持实体卡转移犯罪资金。次日，邵某某等人在陪同李某某前往外地的途中，与李某某商议，待银行卡接收资金后，甩掉上游安排的盯梢人员并私分卡内资金，李某某同意。李某某在外地接收诈骗资金9.8万元后，立即甩开盯梢人员，进入邵某某等人所在车辆后离开现场，事后取现进行分赃。

【评析】本案对于邵某某等人构成诈骗罪不存在争议，但对于李某某如何定罪处罚，存在两种不同意见。

第一种意见认为，李某某在接收诈骗资金后，处于盯梢人员的监管之下，二人共同占有卡内资金。李某某其取得卡内财物的关键手段并非依靠虚构事实，而是依靠摆脱盯梢人员的监管，属于以平和手段窃取财物，构成盗窃罪。

第二种意见认为，李某某伙同他人向上游诈骗团伙虚构愿意为其接收转移资金的事实，使上游诈骗团伙陷入错误认识，而指示上游诈骗案件被害人将被骗款转入李某某卡内，其行为构成诈骗罪。笔者认为，李某某行为构成诈骗罪。

其一，李某某独立支配、控制卡内涉案资金。李某某仅向上游犯罪团伙提供了本人银行卡卡号，并未提供实体卡、网上银行账号密码。线下盯梢人员既未限制李某某人身自由，也未接触过涉案银行卡，无法对卡内的资金进行控制或者支配，无法与李某某成立共同占有。

其二，李某某非法占有目的产生早于欺诈行为的终了。本案中，虚构事实的行为贯穿于对接上游诈骗团伙的始终，从初次联系上家到李某某提供银行卡号，再到线下与盯梢人接头。李某某虽然中途参与“黑吃黑”，但以非法占有目的共同实施了后半程的欺诈行为，不断加深上游诈骗团伙的错误认识程度，从“间接正犯被利用者”转变为直接正犯。

其三，认定为诈骗罪更符合罪责刑相适应原则。邵某某等人是犯意的发起者，直接对接上游犯罪团伙，李某某提供银行卡并摆脱盯梢，均在共同犯罪中起主要作用。本案涉案金额为9.8万元，根据江苏省执行的数额标准，若认定为诈骗罪，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；若认定为盗窃罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如果将邵某某等人认定为诈骗罪，而将李某某认定为盗窃罪，将导致罪责刑不相适应。