“以借为名”索贿行为的既未遂认定_江苏法治报_2024年10月24日A07

【案情】

卢某利用担任国家工作人员职务之机，利用职务便利，为多家单位提供帮助争取项目补助并先后多次以不同理由，向受助单位“借”得钱款共计人民币126万元用于赌博及自用。其中有个别单位负责人在出借后一直向卢某催要款项。其间，卢某及家人花费近200万元购置了房产和汽车却未归还相关借款。后卢某得知区监委正在调查此事后，退还了29万元。

案件办理过程中，承办人认为卢某利用职务便利为管理服务对象牟取利益，并主动提出具体明确的财物要求，具有归还能力时也未归还，后出借人多次催要可以证明对方没有主动行贿的意思，应认定为卢某的行为系索贿。但对卢某索贿行为既遂还是未遂的认定产生了争议。

【评析】

第一种意见认为应认定为全案既遂。

第二种意见认为对出借人长期催要的部分事实应认定为犯罪未遂。笔者同意第二种意见。

对于索贿的既未遂认定，有两种观点。一为否定说，认为索取贿赂是行为犯，不存在未遂，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是既遂；一为肯定说，认为仍应以是否收取贿赂作为区分标准。笔者认为索贿是受贿的一种形式，而不是独立的罪名，其既未遂标准也应当与受贿罪有一定的一致性。国家工作人员索取贿赂，因被拒绝而未得逞的，未取得财物，就是因意志以外的原因而未得逞，符合犯罪未遂的特征。

本案中，卢某属于“以借为名”的索贿。一方面，在国家工作人员取得财物时，双方的行受贿合意尚未达成。出借人在借款之初对国家工作人员的索贿意图存在一定猜测，通过后期催要确认是借款还是索贿。这个时候，出借人与国家工作人员才通过实际行为来达成行受贿合意，对出借人不愿交付财物，仍想要通过一定途径取回的，需通过双方制约关系、请托事项对价、后续的行为等方面来认定。另一方面，“以借为名”的索贿有合法的借款外衣，在国家工作人员与出借人之间不具有强力的制约关系的情况下，只要出借人不放弃债权，国家工作人员对财物的占有是存在瑕疵的，无法实现完全控制。该案中，卢某与出借人之间属于管理服务关系，没有强力的制约关系。部分出借人确认卢某的索贿意图后，仍长期催要，未放弃债权，只要出借人提出民事诉讼，必然能够追回财物。因此，卢某对财物的控制是存在瑕疵的，无法完全控制，该部分事实应认定为犯罪未遂。

最终，人民法院一审判决采纳起诉书认定的全部事实和情节，认定：卢某系国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人牟取利益，数额巨大，犯受贿罪，其中部分未遂，判处卢某有期徒刑四年，罚金人民币25万元。判决已生效。