制售DDOS攻击软件如何定罪_江苏法治报_2024年09月12日A07

杜丽丽

【案情】犯罪嫌疑人巩某明知“分布式拒绝服务攻击”（DDOS）会破坏计算机信息系统，造成计算机无法正常连接互联网，为谋取利益，制作搭建“极客DDOS压力测试平台”网站。具有DDOS攻击需求的人在该网站注册会员、购买套餐，网站提供DDOS攻击服务。犯罪嫌疑人吴某某5次共计花费2035元在“极客DDOS压力测试平台”购买服务，攻击他人服务器，总计对26个IP、域名攻击233次，致使对应的10台服务器不能正常运行，被牵引至黑洞15次。

【评析】一种观点认为巩某明知他人会使用其制作的DDOS工具对他人服务器进行攻击，因此其制作、售卖DDOS攻击软件的行为认定为破坏计算机信息系统罪的共犯。

第二种观点认为，巩某制作及售卖DDOS攻击软件的行为未经与吴某某的意思联络，共同犯罪难以认定，但可依据《刑法》第二百八十六条第三款规定，以制作、传播计算机病毒的法律规定认定其单独构成破坏计算机信息系统罪。

第三种观点认为，巩某制作及发布DDOS攻击软件后，与购买使用者无直接或者间接的意思联络，依据现有的刑法规定无法认定为共同犯罪，DDOS攻击软件不符合刑法中对于计算机病毒的规定，且其行为的目的并非在于实际攻击，而侧重于通过出售软件非法获利，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪对其定罪处罚。笔者同意第三种观点。

巩某与吴某某之间不构成共同犯罪。巩某与吴某某之间均不认识，亦未通过任何渠道进行直接或者间接的沟通联络，这也是互联网不法行为当中普遍的模式，由于服务器、网页等平台可以提供便捷的下载、支付结算等功能，使得不同环节行为人之间在很多情况下无沟通联络的必要，即可实现犯罪工具从制造、售卖者向直接实施侵害行为的正犯进行流转，但根据刑法理论的通说，成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络，“片面共犯”理论仍以具体符合说为主，针对的是帮助人明知帮助实行犯，而实行犯并不知情的情形。

巩某并未实施破坏计算机信息系统罪的实行行为。本案中，在难以根据现有刑法评价巩某制作并售卖DDOS攻击软件的行为与吴某某破坏计算机信息系统的行为构成共同犯罪的情况下，难以将巩某的行为根据《刑法》第二百八十六条第一款、第二款规定来评价。能否将巩某的行为用《刑法》第二百八十六条第三款即故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行来评价？笔者认为，本案DDOS攻击方式即通过大量攻击包导致主机的内存被耗尽或CPU内核及应用程序占完而造成无法提供网络服务，是对内部计算机信息系统功能的攻击，不属于“计算机病毒”等破坏性程序，故本案不能适用《刑法》第二百八十六条第三款评价。

本案以提供侵入、非法控制计算机信息系统的工具罪评价巩某的行为更为妥当。认定巩某的行为构成该罪最关键的问题是DDOS软件是否可以定义为对计算机信息系统的非法控制的工具。本案中巩某提供的DDOS攻击软件，通过客户输入目标IP或域名，即可将攻击指令发送至境外服务器从而对目标发动DDOS攻击，通过饱和的网络访问阻止目标计算机信息系统和外界的合法数据访问，虽和直接从内部操控的常见模式有区别，但解读为避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权控制计算机信息系统与外界的信息交互功能，符合文义解释的法律解释方法。另外，根据共犯从属性的原理，认定巩某的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪更具有合理性。该案中，由于实施破坏行为的正犯未必达到定罪量刑的要求，从而符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，故可回避共同犯罪认定的难题，而以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪即是合乎实践理性的选择。