数罪并罚中发现漏罪的主体及时间认定_江苏法治报_2024年08月08日A07

刑法第七十条明确规定了判后发现漏罪并罚的原则及方法，但在司法实践中，如何理解“发现”的主体及时间节点，不同地区甚至同一地区不同法院把握不同。

案例1：王某某贩卖毒品案，其曾因犯贩卖毒品罪于2020年11月24日被法院判处有期徒刑十个月，并处罚金，2021年9月15日刑满释放。王某某再因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年12月30日被公安机关立案侦查，2022年3月23日被法院判处有期徒刑九个月，并处罚金，与前罪所判刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金。

案例2：李某某贩卖毒品案，其曾因犯赌博罪于2020年11月18日被法院判处有期徒刑六个月，并处罚金，2021年2月28日刑满释放。李某某再因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年4月16日被公安机关立案侦查，2021年2月28日即刑满释放当日被刑拘，同年6月30日被判处有期徒刑四年二个月，并处罚金，未适用数罪并罚条款。

上述两个案例，均有前罪未处理，且法院均是在后罪已刑罚执行完毕之后才审判，但区别就在于是否进行数罪并罚。这也正是司法实践及理论学界存在的不同观点。第一种观点是法院发现说，即法院判决确认的漏罪，如案例2中所判。第二种观点是司法机关发现说，该种观点中关于发现的时间节点又有发现有犯罪事实发生、锁定嫌疑人实施了犯罪事实、侦查机关立案时间之分。笔者同意第二种观点中以侦查机关立案时间为“发现”漏罪的时间节点。具体理由为：

体现了实体法和程序法的一致性和协调性。从《刑事诉讼法》第一百零九条看，立案侦查是刑事追诉程序的起点，其前提条件是公安机关或者检察机关发现了犯罪事实或者犯罪嫌疑人的一定证据。同为刑事法律规范，刑法第七十条规定的“发现”与《刑事诉讼法》第一百零七条规定的“发现”，应当是相互衔接、协调一致的。

有利于在法律限度内保障犯罪嫌疑人权益。若案例1中法院以后罪判刑时前罪刑罚已执行完毕为由，从而未适用数罪并罚条款，那么王某某就要多服刑一个月。犯罪分子因漏罪被发现时原判刑罚尚未执行完毕，此后，其身份即转化为犯罪嫌疑人，并随着对其漏罪的立案等启动而进入诉讼程序。以“发现漏罪”为中断点，中断点之后其被羁押的期间自被视为对其作出新判决前的诉讼活动期间，防止因不可归责因素变相加重被告人的刑期。

有利于维持刑法的确定性。漏罪的判决需要经历一系列程序，如将“发现”理解为法院对漏罪的裁判，是否数罪并罚将不再取决于法律规定，而是取决于个案办案时间长短等原因。若对犯罪嫌疑人不适用数罪并罚，明显有失公平，造成法律适用的不确定性。因此，只要“漏罪”在刑罚执行完毕以前已经进入立案侦查等阶段，即使因为侦查时间长短等因素造成原判刑罚已执行完毕，仍不影响对“漏罪”适用数罪并罚。