“非恶意要件”的举证责任负担分析_江苏法治报_2024年07月16日A07

举证责任负担，亦指证明负担，是当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，由负担证明义务的人承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。落地到违约方司法解除的情形中，在“非恶意要件”的举证责任负担问题上，不同法院的生效判决对举证责任负担仍有分歧，无法寻得统一的道路。在笔者看来，应当将“非恶意要件”的举证责任分配给违约方，即采“恶意推定”。若要论清举证责任分配实质标准这一问题，就有必要参考实体法与程序法的规定、经验法则、诚实信用原则与法经济学成本收益分析方法。

我国民事诉讼举证责任分配采用法律要件分类说。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

我国实体法律并没有对违约方司法解除的举证责任的明确规定，而是以隐形法形式进行规定。隐形法形式也称消极性规范的识别，对法律条文的文意、性质或法律构成要件进行实质性解释，引导出隐形于其中的举证责任的分配。故而，证明责任分配的阶梯应当为：第一梯度为由违约方证明形成诉权成立，包括民法典第五百八十条第二款的“有前款规定的情形之一”和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第四十八条规定的要件；第二梯度为由非违约方证明形成诉权未发生、已消灭、不可实行，作为反驳违约方的抗辩/抗辩权。对于“非恶意要件”而言，应当将其放置于形成诉权成立这一层面，将其作为成立要件由违约方加以主张与论述。对于这一要件的证明，违约方初步举证的内容应当包括违约的理由与原因，如止损原因、信赖丧失原因等。若当事人未披露或解释违约原因并未就该要件进行主张与举证，则应当承担举证不利的后果。在下一阶段，非违约方可以通过恶意之证明以此抗辩。

真正受实务关切的举证责任问题是当法官在特定案件中已经获得一定的事实信息并且形成暂时心证后，需要由哪一方当事人继续提供证据的责任。 对这一问题的分析，单纯的形式标准已经并不足够，还需要进一步结合法律或经验法则、诚实信用原则、利益衡量等多重实质标准予以分析。

首先，举证责任分配需要考虑诚实信用原则。根据上文分析，我国法律提倡契约严守原则，对于违约这一违背合同道德行为，本就未抱有支持态度，违约方承担更高的举证成本顺应了诚实信用原则的要求。

其次，举证责任分配与事故责任分配类似，能以最小防范成本预防事故的一方当事人应当承担事故责任，也就是能够以最小成本完成举证负担的人应当承担举证责任。这是因为，分配举证责任的目的在于降低难以举证导致错判的风险和成本，如果一方当事人的举证成本低，那么因举证不利导致错误判决的几率就会大大下滑，这样一来，可以降低证明成本，还可以降低错误判决带来的社会损失。

其实，在民诉法上，举证责任倒置规则、德国的“近距离举证说”“消极事实说”“危险领域说”等学说其实本质都是同一个法经济学最小成本与责任分配的问题。在违约方司法解除“非恶意”要件的证明问题上，核心的证明要素无疑是违约方的恶意动机。作为本就具有一定模糊性的主观要件，非违约方若要证明违约方为恶意，无疑需要耗费巨大的涉及相对方的信息成本与说服成本，需要寻找诸多客观证据间接佐证主观故意，甚至在一些情形中，主观恶意是不可证的。此时，应当将解释违约理由的责任分配给违约方。进一步说，违约方的违约行为通常是故意的，而故意或恶意仅需通过很小成本就能被违约方自行遏制和消化，从某种程度上来说，违约方也是最能防范违约情形发生的一方，相应的，在逻辑上违约方就其主观心态的举证成本也是更低的。

《九民纪要》第四十八条规定了“非恶意违约”这一主观要件而民法典第五百八十条第二款并未涉及，应将其纳入民法典第五百八十条的要件之中。笔者认为，非恶意违约应当排除绝对意义上的“效率违约”。在举证责任负担问题上，按照“谁主张谁举证”规则的程序法规则，同时兼顾诚实信用原则与法经济学最小举证成本规则，应当将非恶意的举证责任分配给违约方。