我国保函法律制度发展的实践探索_江苏法治报_2024年04月23日A07

在共建“一带一路”倡议十周年之际，东南大学法学院副教授陆璐独著的《独立保函：中国理念与实践》一书出版发行。这是作者专注于“信用证与保函”研究二十余年的潜心之作，也是在她主持的国家社科基金项目基础上，经由不断深入研究拓展而成。该书从传统法学理论与涉外法律实践的双重视角，对中国保函法律制度的发展向度做了充分诠释，既是对中国独立保函制度实施的阶段总结，也呈现了我国统筹推进国内法治和涉外法治路径探索的实践范例。

在涉外法治建设中，推动“一带一路”实质关联性立法，促进现有国际法律规则在“一带一路”沿线国家和地区的积极适用，是提升中国全球法律治理能力的重点内容。作为中国企业“走出去”和“一带一路”建设过程中必不可少的常见金融担保工具，独立保函在国际经贸领域发挥着日渐重要的作用，独立保函纠纷案件也与日俱增。

该书分为理论与实践两个篇章。在理论篇，作者从“一带一路”关联立法积极性适用的独特思路，对独立保函的中国法发展及国际法协调实践进行了系统解读，通过分析独立保函制度在不同国度、不同的社会历史条件下呈现出的适用逻辑，提出以功能化和保障性为目标的制度保障于差异化实践之必然因应；在实践篇，作者着眼于我国《独立保函司法解释》施行以来的周期性实践，以司法判例中诉讼纠纷的类型化为脉络，梳理了中国独立保函制度的规范史略，对涉及独立性认定、保函欺诈与保函止付、保函单据和付款请求权、独立保函管辖权争议等多类中国法规范进行了系统解读，显化了中国实践下的独立保函具体问题，并提出了系列具有实际可操作性的实践方案。

保函的独立性认定和保函止付是本书重点论述的两个问题。一方面，我国施行民商合一的体制，法官受传统民法担保从属性理论的影响至深，在制度设计和司法实践均对保函的独立性认定极为谨慎。在《独立保函司法解释》施行后，国内商事交易中也可以使用独立保函，但是担保从属性持续影响着人民法院对保函独立性的认定问题。该书中关于“以主体资格限制为依据否认保函的独立性，变相增加了受益人的法律风险，减轻了担保人的责任，偏离了独立保函项下风险分担机制初衷”的论述，有助于人民法院重新思考保函独立性认定的理论依据和裁判观点。另一方面，在英美法中，禁令是衡平法上司法救济手段之一，与英美法禁令制度相类似的，大陆法中的假处分制度也要求法官必须衡量双方当事人的利益来决定。然在我国民事诉讼法2012年修订前，除了知识产权法律外，没有完备的禁令或行为保全制度。该书在实践篇中提出，利益衡量并不是独立保函欺诈止付的特有考量因素，而是行为保全制度的应有之义。应当通过法律解释的方法完善中止支付保函之要件，引入行为保全所要求的利益衡量理论，进而将独立保函欺诈和止付，作为完善我国法律的行为保全制度的有益探索。这一论述为司法实践中慎重中止支付独立保函提供了令人信服的教义。我国法院应当依据“利益衡量”原则，通过对立法价值取向的探索确定独立保函的“制度利益”，明确“保函止付”项下的利益类别及其位阶，肯定被申请人可能受损利益之优势位阶，谨慎下达“保函止付”裁定。

在全球性贸易规则受到挑战、区域性合作方式更加成熟的时代背景下，中国涉外法治发展与“一带一路”法治建设并行向前，中国独立保函的制度发展与司法实践是推动着金融法治的优化与革新的重要内容，中国独立保函的制度发展与司法实践基本明晰了独立保函领域的裁判规则，但由于独立保函在我国存在时间不长，对商事主体及金融机构的认识还存在不足，司法实践中涉及的法律争议也有待学理与实践的进一步阐释。该书在类型化保函纠纷的基础上对本国商事实践中的具体问题与域外理论的比较法分析，为完善法律和司法解释提供了有力的理论依据。