无证经营合格烟花爆竹的行为定性_江苏法治报_2024年02月20日A07

【案情】

犯罪嫌疑人丁某、王某、张某、刘某均未取得烟花爆竹经营（零售）许可证。2023年2月，刘某从持许可证的烟花爆竹零售店处购进质量合格的烟花爆竹并向王某销售，合计经营数额14万余元，非法获利4500元。张某从有资质的厂家购进合格的烟花爆竹并向丁某销售，合计经营数额14万余元，非法获利8500元。丁某分别从王某、张某等人处购进烟花爆竹并对外销售，合计经营数额39万余元，非法获利3万余元。相关烟花爆竹销售后被燃放，未曾发生安全事故。

【评析】

无证经营合格烟花爆竹的行为如何定性存在两种分歧意见。

第一种意见认为，犯罪嫌疑人丁某、王某、张某、刘某违反《烟花爆竹安全管理条例》规定，未取得烟花爆竹经营(零售)许可证而经营烟花爆竹，其行为构成非法经营罪。

第二种意见认为犯罪嫌疑人丁某、王某、张某、刘某的行为不宜认定为犯罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

法律依据发生变化。合格的烟花爆竹属于易燃易爆危险物品，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》出台后，依据2021年12月31日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、应急管理部、国家铁路局、中国民用航空局、国家邮政局关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（以下简称《意见》），在涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事易燃易爆危险物品生产、经营、存储等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，以危险作业罪定罪处罚，但本案中公安机关未能收集到具有现实危险的相关证据，不宜以危险作业罪定罪处罚。

本案侵犯的法益是公共安全而非市场秩序。危险作业罪系刑法第一百三十四条之一规定的具体危险犯，属于危害公共安全的犯罪，公共安全是危险作业罪保护的唯一法益。非法经营罪是指行为人违反国家规定从事市场经营活动，扰乱市场秩序，应受刑罚处罚的行为，市场秩序是非法经营罪保护的唯一法益。烟花爆竹作为易燃易爆危险品,并非法律、行政法规规定的专营专卖物品或者其他限制买卖物品，行政机关对其生产经营设定的许可本质上是一种针对安全管理要求的许可,要求生产经营必须达到规定的安全条件，而对达到规定安全条件且获得许可后的生产经营行为一般不再予以干涉。本案侵犯的法益是社会公共安全，而非市场秩序，因此，本案不宜认定为非法经营罪。

危险作业罪和非法经营罪不存在法条竞合。支持以非法经营罪办理的观点认为，在办理从事易燃易爆危险物品生产、经营等相关案件时，存在非法经营罪和危险作业罪的法条竞合。但无论是《意见》本身，还是对该《意见》的理解与适用，均是肯定性表述，未留法条竞合的空间。如果以法条竞合理解的话，会出现生产不构罪，经营构罪的情形。因为通常的生产、经营额均会超过非法经营罪的构罪标准，而危险作业罪就没有适用的空间，同时生产行为能否以经营行为涵盖，也值得商榷。