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帮信罪治理问题研究_江苏法治报_2024年02月09日A07

日期:02-09
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版面:第A07版:法学研究       上一篇    下一篇

从全国范围看,帮信罪增设以来,2018年前适用该罪名判决的案件不足百件,2020年后,帮信罪案件有逐渐增多趋势。在南京范围内该类案件发案率前期维持在较低水平,2019年为0件,2020年全市共办理12件30人,2021年办理238件438人,2022年达到了359件530人,2023全年达到748件人数更是突破1千人。高发原因在于打击力度空前加大,银行、网络服务商等对账户监管工作存在一定漏洞,犯罪成本低、行为简单易复制等。

一、办案中面临的突出问题

实践中我们发现除了主观是否明知是办案经常遇到的问题之外,由于帮信罪是最近两三年才正式走入视野的罪名,所以办案中面临着一些比较突出的问题:

(一)与掩隐罪的区分等法律适用问题

帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪均系上游犯罪的帮助犯罪且无事前通谋、对于上游犯罪均是概括的明知、均有犯罪的故意。受上游行为人未到案、上游犯罪难以查证属实等因素,对于准确区分帮信罪与掩隐罪一直是实务中的一道难题。

(二)违法所得查证的问题

实践中帮信行为人的非法获利数额在无客观书证、无证人证言或者上游行为人未到案的情况下,往往在案证据只有本人的供述。且由于该类案件中多以现金结算提成获利,导致办案中对于帮信行为人的获利数额认定存在较大难度,多数情况需要受到行为人的认罪态度影响,退赃时极可能出现“坦白从宽牢底坐穿”的窘境。

(三)帮信行为人的赔偿范围问题

根据出现的相关民事判决显示,帮信行为人在民事判决中需要承担诈骗资金的连带赔偿责任,即为转入其卡内的全部涉诈金额。由于电诈行为人往往难以查证或不能及时到案,现实中帮信行为人则实际可能需要承担所有赔偿责任。但在刑事实务中帮信行为人在整个电信网络犯罪链条中往往作用较小,所处层级较低,获利也较少,这一点从帮信罪的法定刑也能看出。实践中其本身经济条件也较差,若判决帮信行为人承担全部赔偿责任则可能适得其反,反而降低了判决执行效率。

二、法律适用、证据采信应考虑的问题

因此,对于帮信案件中的法律适用、证据采信方面存在的问题,笔者认为可以从以下几个方面考虑。

(一)坚持以行为人加入上游犯罪的时间、参与程度区分帮信罪与掩隐罪的界限

帮信罪其本质上还是与上游犯罪一起属于共同犯罪范畴。所以需要根据行为人参与上游犯罪的时间来进行判断,若是参加在上游犯罪既遂之前则可能构成帮信罪,如果参加在既遂之后则只可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。但根据行为人的参与程度、明知程度来看也并不是所有的事前供卡行为都构成帮信罪,笔者认为可从两个方面的异常性来进行区别。一是行为的异常性,包括在偏僻郊区、移动车辆内转账、使用境外通讯软件并销毁记录、作案过程中收到相关风险警示后仍然继续操作或办理新卡等。二是资金的异常性,包括大额取现、购买贵金属、虚拟币等。均可认为具有掩隐罪的故意。

(二)坚持注重客观证据的收集、采信

帮信案件在侦查阶段可以通过常见的几款聊天软件为切入,重点收集客观证据,尤其筛选出敏感词汇、暗语等,并有针对性地向嫌疑人发问。要重点在行为人的“明知”和违法所得方面下功夫,搜集行为人与上游犯罪行为人意思联络的相关证据,结合约定的提成计算方式、走账金额进一步证明行为人的主观故意和违法所得金额。对于卡内资金要严格把握他人单项流入计算方式,对于行为人的合理辩解应当及时扣除。

(三)坚持在刑事案件中以帮信行为人的违法所得作为赔偿范围

刑法第六十四条规定行为人违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。在笔者所在检察院办理的帮信案件中,行为人的违法所得大约集中在一万元以下,行为人退赔没有较大难度,实践中的责令其退赔追缴也正是遵照刑法第六十四条的体现。但如果按照民法典规定的侵权赔偿责任要求行为人承担连带责任,虽然事后可以通过向其他共同犯人追偿的方式平衡,但帮信罪是独立犯罪,与上游犯行为人并不是共同犯罪。其次现实中各名共犯实际取得违法所得的查证难度更大,且上游行为人一般很难到案,不能实现追偿。

三、降低案发趋势的建议

从近两年的笔者所在地区案发趋势来看,2024年的帮信罪或将保持高发态势。鉴于此,不能任由该罪野蛮扩张、破坏地区经济发展秩序。建议从以下两个方面入手,降低该类案件的案发趋势。

(一)强化轻罪治理,源头降低帮信类案发案比例

帮信类犯罪严重扰乱地区的社会秩序,必须从源头控制、遏制。建议市一级的反洗钱部门、银行监管部门、商业银行对个人在多家银行短时期内开立多张银行卡的行为应当予以控制,严格管控对公账户的设立。对被用于网络犯罪的“两卡”采取立刻冻结或注销,并使之无法解冻或挂失补办,在一定期限内限制卡主开立新账户。对系统提示存在洗钱、跑分风险的,及时将情况推送公安机关进行初查。同时建议市场监督管理部门、行政审批部门严格管控无社保缴纳记录、无缴税记录的空壳公司,从源头控制虚假注册公司、开立对公账户用于信息网络犯罪活动的行为。网络运营商和相关网站管理者,应当加强网上交易内容的监管,严格审核责任,防范违法有害信息的传播,严控网络购销途径。

实现上述诉源治理方案,可以以检察建议、风险提示函的方式督促整改,压实相关行业协会、行政主管单位的主体责任。对于涉技术支持类案件,注重发现技术工具和互联网服务监管中的源头问题以及科技企业经营管理中的合规风险,会同有关部门和行业协会,共同推动一体化治理,促进互联网行业健康发展。

(二)落实执法普法双责,提高群众防范意识

参照反电诈集中宣传的做法,对跑分洗钱、出售“两卡”等行为进行持续的普法宣传,尤其是要针对普通高中、职业学校的在校学生等特殊群体,进行有针对性的普法宣传。在电信服务商、金融机构等行业重点宣传开卡、用卡安全。不断提高群众防范意识,减少跨地域新开卡帮信行为。