顾珈畅
2023年12月4日，南通全市知识产权案件集中管辖以来审理的首例知识产权刑事附带民事诉讼案件二审公开宣判，蒋某某等七名被告人除承担刑事责任外，共被判处刑事附带民事赔偿原告好孩子南通服饰有限公司60余万元，并在侵权责任的范围内互负连带责任。本案的成功办理，既是被侵权人通过刑事附带民事诉讼程序获得惩罚性赔偿的首次尝试，也为知识产权案件通过刑事附带民事诉讼程序解决争议积累了经验，提供了思路。
一、问题的提出
2021年4月，好孩子儿童用品有限公司独家授权好孩子南通服饰有限公司生产和销售的“好孩子”系列儿童夏凉被尚未完全上市，就发现被侵权产品抢占了市场。据被侵权人不完全统计，仅3个月时间侵权产品销售额就超过3000万元，不仅导致被侵权人大量正品积压，也迫使被侵权人额外付出了大量人力成本、经济成本。从行政机关查处、批量民事诉讼和刑事控告三个阶段的效果来看，行政处罚的方式并未足以警示侵权人，反倒削弱了侵权人的侵权赔偿能力；批量民事诉讼并不能打击到上游生产商，也无法阻止侵权产品继续流入市场，诉讼维权的效率低、成果小。追究恶意侵权人的惩罚性赔偿责任，在刑事附带民事诉讼程序中实现的可行性最大，效率也最高。
二、被侵权人在刑事诉讼程序中维权的难点和困惑
1.先刑后民原则带来的诉讼程序拆分及诉讼效率低下问题。本案于2021年7月刑事立案，侦查和审查起诉阶段刑事程序就长达一年多。截至人民法院立案前，被侵权人没有得到侵权人任何赔偿或者赔礼道歉。该案移送起诉后，刑事审判部分又经历了一审、二审，历时一年两个月。如果被侵权人选择待刑事审判程序结束后再单独启动民事侵权赔偿诉讼请求，不仅诉讼效率将大打折扣，而且也面临侵权人赔偿能力的进一步下降的问题。尤其是在刑事罚金已全额预缴、刑事部分已执行完毕的情况下，侵权人极有可能没有财产可供执行，对被侵权人的法益修补也早已滞后。
2.刑事附带民事诉讼程序中商标财产权保护范围认定问题。惩罚性赔偿制度虽然早已确定，但相关因素受市场的复杂性和不确定性影响，使得附着于商品的商标价值无法精确计算和衡量，由此也带来了商标权保护范围的不确定性。如果仅仅涉及刑事责任，则起诉书中查明的销售额或违法所得金额即可作为其量刑依据。而对于被侵权人来说，商标权人被侵权的，更多的是无形资产损失而非直接的物质损失。对于惩罚性赔偿能否在附带民事诉讼程序中主张，笔者只检索到个别公益诉讼案例，但被侵权人单独提起附带民事诉讼并获得支持的案例未见公开报道。
3.侵权人获利与被侵权人损失之间巨额落差的法益平衡问题。仅以被侵权人的损失作为惩罚性赔偿的计算基数，可能意味着被侵权人的市场风险会转嫁给侵权人。反之，仅以侵权人的侵权获利作为惩罚性赔偿的计算基数，也可能对被侵权人的实际损害估计不足。本案中，七名被告人之间存在上下游供应链关系，销售量为6.9万余条，总销售额为118万余元。案涉儿童被用劣质棉生产，净利润约为1.5元/条；水洗标、商标、包装袋供应商的利润则不足1角/个，反观被侵权人，设计费、商标权使用费、维权成本至案发前已超过1000万元。如何在审判中实现法益平衡，考验的是审判人员的智慧。
4.刑事附带民事诉讼程序中的证明规则及证明程度问题。商标权人从三个角度主张权利：一是试图按照起诉书中指控的销售额来证明“侵权获利”，但该金额与附带民事诉讼部分主张的“侵权获利”并不一一对应；二是从被侵权人的单位净利润与侵权人销售量的乘积角度论证，但商标使用权费、设计费、维权费等成本并不能精确计算和合理分摊；三是从商标使用权费的角度看，由于授权品类繁多并按实际销售额提取使用权费，同样面临精确计算的问题。此外，未售出的侵权产品和商标标识是否应当作为惩罚性赔偿的依据也存在争议。综合判断，被侵权人无论从哪个维度来看，都存在举证难度。
三、在刑事附带民事诉讼程序中实现惩罚性赔偿可行且必行
虽然好孩子南通服饰有限公司最终获赔的金额不高，但却是惩罚性赔偿制度在刑事附带民事诉讼程序中当地获得支持的第一例，不仅对侵权人以充分警示，也为被侵权人进一步完善商标权保护措施提供了思路。
1.民事惩罚性赔偿与刑事、行政财产责任并行不悖，且优先于刑事和行政财产责任。行政责任、刑事责任和民事责任隶属于不同的法律部门，只有统筹考虑、一体解决，才能更好地节约行政和司法资源。一是行政财产责任和刑事罚金刑可以相互折抵。当侵权人因同一个侵权行为先被处以行政罚款，后又被处以刑事罚金时，行政罚款是可以折抵罚金的。二是刑事罚金刑和民事赔偿责任相比，民事赔偿责任具有优先性。商标权属于财产性权利，不是非物质损失，承担刑事责任并不能免除民事责任。因此，民事赔偿责任优先于刑事财产责任，以及民事赔偿责任优先于行政财产责任在法理上是相通的。
2.法律认知层面，应打破常规审判思维，认识到商标侵权案件与传统的民事侵权责任的差异性。被侵权人已从多个角度充分举证，但均因无法精确计算而被人民法院一一否定；侵权产品的单位利润由侵权人自证，真实性、客观性存疑，人民法院最终也未予采信。如果机械地运用法律条文，被侵权人的惩罚性赔偿诉讼请求将无法得到有效支持。为求突破，人民法院围绕侵权人的“恶意”程度确定了支持惩罚性赔偿的总基调，将惩罚性赔偿的理念融于判决说理之中，具有一定的创新性，并最终按照1-3倍支持了被侵权人的惩罚性赔偿诉求。
3.被侵权人能否充分地向法庭进行举证并发表意见，直接影响了自身权利的维护效果。庭审中人民法院充分引导被侵权人从各个角度进行举证，关于侵权人“主观恶意”的证明得以充分展开，最终使被侵权人的举证难度得以降低。各侵权人长期以侵权为业，形成了一条完整的制假售假的产业链条，比一般的侵权行为恶意更深；侵权人用劣质棉生产的侵权产品，在侵害了商标权的同时，也严重损害了社会公共利益。因此，即便不能全面认定被侵权人提供的证据，也要充分考虑侵权人的侵权情节，而不是直接以“难以确定”为由适用法定赔偿。
4.刑民案件一体推进，才能最大化维护商标权人合法利益。被侵权人从启动控告之初就应当关注整个刑事诉讼程序，充分表达意见。一是侦查阶段要加强沟通，不仅有利于减少前期鉴定、调查取证等经费投入，同时也能帮助公安机关更好地认定侵权事实。二是审查起诉阶段要主动对接公诉机关，充分运用调解、谅解等手段，促使被告人履行民事赔偿义务。三是刑事审判阶段提出附带民事赔偿请求，可以委托律师全程参与刑事部分的审理，更加充分地了解案情、发表意见，同时也能对侵权赔偿数额和处理方式有更为理性的预期。