自洗钱犯罪事后掩饰隐瞒行为定性及处理_江苏法治报_2023年12月26日A03

陈苗 彭斌

《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主体范围扩大到包括上游犯罪行为人本人，对上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为定罪处罚。自洗钱行为入罪后产生的一个重要争论便是如何认定和处理自洗钱本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为有无可能属于不可罚的事后行为或者共罚的事后行为，以及如何处理这种罪数形态？

《刑法修正案（十一）》将自洗钱构成犯罪，并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚。笔者认为，对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理应符合罪刑相适应原则与罪数原理。为此，要区分不可罚的事后行为与共罚的事后行为两个概念，对共罚的事后行为不能实行数罪并罚。当自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚。

如果本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为，没有侵犯金融管理秩序的，则不成立洗钱罪，属于不可罚的事后行为。例如，行为人走私毒品后，将走私的毒品予以窝藏或进行物理性的转移，后行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，并未改变相关赃款、赃物的性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，该行为不构成自洗钱犯罪，属于真正的不可罚的事后行为，只能按走私毒品罪一罪论处。其他本犯在实施刑法第191条规定的七类上游犯罪后，单纯持有、窝藏犯罪所得的行为，没有侵犯金融管理秩序的，则其事后行为都属于不可罚的行为，仅成立上游犯罪。

如果七类上游犯罪的本犯的事后行为侵犯了法益，或者加深了原有损害的程度，且不缺乏期待可能性，但对上游犯罪的定罪量刑能够包括地评价洗钱行为的，应当将洗钱行为认定为共罚的事后行为，仅以上游犯罪论处。例如，企业违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，在境外兑换成另一种外汇后再转移至国内。若后一行为触犯洗钱罪，也只需要以逃汇罪论处即可，不宜认定为数罪。

如果七类上游犯罪的本犯的事后行为符合洗钱罪的构成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，则成立数罪。例如，黑社会性质组织的首要分子利用金融系统洗钱，破坏了金融管理秩序，侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，因而另成立洗钱罪。但不能将这种构成数罪的情形归入不可罚的事后行为或共罚的事后行为，然后作为例外情形再认定为数罪。