浅析容留卖淫案 “非法获利”和“犯罪所得”_江苏法治报_2023年11月27日A05

蔡小飞

【案情】

犯罪嫌疑人赵某在其经营的洗浴中心，容留卖淫女钱某、孙某、李某与浴客达成卖淫交易。赵某负责嫖资的收取，并与卖淫女约定“四六分成”。赵某共收取嫖资10 余万元，其实际分得4万余元。

【评析】

第一种意见认为，非法获利和犯罪所得均指犯罪活动中实际收取的全部嫖资。

第二种意见认为，非法获利和犯罪所得均指犯罪活动中，扣除卖淫人员分成后，行为人实际分得部分。

第三种意见认为，非法获利指犯罪活动中实际收取的全部嫖资，而犯罪所得指扣除卖淫人员分成后，行为人实际分得部分。

笔者同意第二种意见，倾向认为容留卖淫犯罪中，认定非法获利和犯罪所得数额时，均应将卖淫人员分成部分予以扣除。

非法获利与犯罪所得内涵的界分。根据两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，非法获利数额是认定容留卖淫犯罪是否构成刑法第三百五十九条第一款定罪的判断标准，犯罪所得金额与罚金数额直接相关，犯罪所得是罚金的计算基础。笔者认为，非法获利与犯罪所得在容留卖淫犯罪中内涵一致的，司法实践中将二者内涵作同一理解才符合该罪名罪责刑相适应原则。

容留卖淫犯罪中，行为人与卖淫人员系合作关系。与组织卖淫罪相比，容留卖淫犯罪并不体现两者关系的从属性、支配性，而是体现出一种合同性质的合作关系，双方地位是相对平等的。司法实践中，卖淫人员在容留卖淫犯罪案件中普遍不认定为共犯，归为治安处罚的对象，卖淫人员的违法获利不计算到行为人非法获利范畴内。容留卖淫犯罪行为人非法获利为合同约定的分成部分，犯罪所得理应从分得部分减去成本开支，该罪名的成本开支几乎可以忽略不计。卖淫人员的个人所得不应理解为实施犯罪行为必要的成本支出，基于双方协商后的分成，行为人自始至终都不享有对卖淫人员的个人所得支配权，更不应将卖淫女的分成理解为实施犯罪行为必要的成本支出。

全部嫖资认定容留卖淫罪非法获利属于重复评价。全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第十条明确规定，容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收。容留卖淫案件中，卖淫人员的分成部分实际上是其个人的违法所得，在治安行政处罚程序中，均由公安机关予以收缴，作出行政没收决定，不应由容留卖淫行为人对其未获得的利润部分承担构罪后果以及相应的财产性罚金责任。若将卖淫人员的个人所得也计算在内，实际上对该部分违法所得进行双重追缴，存在重复评价，同时导致犯罪行为和财产刑不相统一的困境。