受贿后未实施斡旋行为的罪名认定_江苏法治报_2023年11月27日A05

吴哲奇

斡旋受贿是受贿犯罪中的特殊犯罪手段，并非独立罪名，是指国家工作人员利用本人地位和职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，索取或者收受请托人财物，为请托人谋取不正当利益的行为。从定义上不难看出，斡旋受贿中出现了三个主体，即行贿人、斡旋人以及被斡旋人，并且由于职权范围、谋取利益等要件与主体存在错位，不同于普通受贿罪的“点对点”结构，斡旋受贿的构成更为复杂。

以案件为例：吴某报考某大学研究生，为能被顺利录取，就想找该大学的校长帮忙。但吴某与该大学校长张某并不相识，故吴某找到与张某相识的副市长李某，意欲通过李某斡旋达成意愿。吴某在与李某沟通时表示，其并不清楚目前的分数排名情况，不知道自己是否能够顺利进入该大学，并拿出5万元给李某，请李某尽力帮忙。李某当场答应，但事后李某认为向张某说情有碍以后的工作开展，故未斡旋此事，但吴某请托的5万元亦未退还。

本案对于李某的行为的定性主要有两种意见。一种意见认为，李某收取了请托人的款项，但是实际上并没有做出为其谋取利益的行为，其行为构成诈骗罪。另一种意见则认为，李某的行为符合斡旋受贿的构成要件，应当认定为受贿罪。笔者认为李某的行为并不构成受贿罪。刑法本身具有谦抑性，不得随意对犯罪行为的条件进行扩大解释。李某最终未实施斡旋行为，在谋取利益的行为要件方面有所欠缺，就不应当以受贿罪论处。至于其行为是否构成违纪或者其他犯罪行为，应当另行评价。

此外，该案件另一个分歧在于吴某的请托是否构成谋取不正当利益。吴某对录取人数、分数等具体标准均不了解，故拜托李某斡旋此事，如果客观事实系吴某所报考的专业并无其他人竞争，分数亦已达到录取分数线，则吴某请托的利益属于正当利益。根据目前关于受贿罪的法律规定以及主流的观点，当斡旋人为行贿人谋求不正当利益的情况下，才会构成斡旋受贿。如谋取的利益系正当利益，并不应当以受贿罪论处。本案中，李某并未确定其为吴某所谋取的利益是否具有正当性，故定罪值得商榷。在司法实务中，如李某辩解称其还处于了解过程中，若吴某谋取的系不正当利益，则李某将拒绝请托，这样对于李某来说是否构成受贿罪，无论是法理还是证据条件上均存疑。故笔者认为，即便能够明确李某为吴某所谋取的系不正当利益，不认定为受贿罪更符合司法实务的需求。

罪刑法定原则本是刑法的基本原则之一，其立法原意也是为了能够限制刑罚滥用，以保障公平。公安机关与检察机关履行打击犯罪的职能无可厚非，但应遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本含义，此亦司法机关职责所在。