治安管理处罚法“情节严重”认定的反思与重构_江苏法治报_2023年09月07日A07

6月15日晚，一名梅西球迷跳下看台冲进球场，与梅西拥抱后还和阿根廷门将大马丁击掌，16日北京朝阳警方对该球迷予以行政拘留，并责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛。该处罚决定主要依据治安管理处罚法第二十四条规定。可见，判断行政拘留处罚决定是否符合过罚相当原则，关键在于如何理解治安管理处罚法第二十四条规定的“情节严重”，学界对于何谓“情节严重”这一不确定性法律概念，大致有以下两种理解方案。

一是“情节严重”认定的关键在于赛事本身的重要性和影响力。二是“情节严重”的行政违法是“结果犯”而非“行为犯”。第一种观点主要是基于实现预防功能的目的。该观点主张如果只是予以警告或罚款，甚至是适用首违不罚，那么，将会导致很多人的模仿，治安管理处罚法第二十四条所保护的秩序将很难实现。第二种观点主要是基于行政违法是“结果犯”。一方面将违法行为归于“结果犯”，主要是基于学理解释，并不是全国人大常委会的立法解释、最高人民法院与最高人民检察院的司法解释等有权解释，因此，根据学理解释推出强行进入比赛场地的违法行为属于“结果犯”，也就存在推理不足的问题。另一方面，《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》中提出的裁量基准，通过裁量基准效力的法理定位可知，其在软法与硬法之间，因此，也很难根据该指导意见，推出违法行为属于“结果犯”。

上述两种认定方案均具有一定的合理性，但是也存在一定的论证不足，可以将上述两种观点予以升级。通过形式标准与实质标准相结合的方式予以综合认定，以期实现“情节严重”情形的合规判断。

形式标准。拥抱梅西的少年之所以能够轻松闯进球场，很大一部分原因在于安保措施的不足，安全保障工作是与参与人员、涉及单位以及影响力成正相关，反观当日的安保措施，存在明显漏洞，这才让球迷有了违反体育比赛活动秩序的机会。如果安全保障义务已经全面适当地予以履行，那么，针对强行进入比赛场地的行为即满足“情节严重”认定的形式标准。

实质标准。治安管理处罚法第二十四条保护的是大型群众性活动秩序，该违法行为的构成要件可以通过以下几个要素予以理解：主体是自然人，主观方面要具有破坏群众性活动秩序的故意，客体是群众性活动秩序，客观方面则是要造成了群众性活动秩序的破坏，该行为认定方可属于“情节严重”。此外，群众性活动秩序指的是整个比赛过程中，当然也包括中场休息，而不仅仅是比赛进行中的秩序。

有鉴于此，针对拥抱梅西的少年行政拘留是否有违比例原则，可以通过形式标准与实质标准双重界定。首先，就形式标准而言，现场的安保义务并未实质履行，因此，“情节严重”认定的形式标准并不满足。其次，就实质标准而言，拥抱梅西的少年，主观方面并没有破坏体育活动秩序的故意，客观方面也只是造成了1分钟比赛秩序的中断，即该少年并没有采取暴力、威胁等方法强行进入活动场地，也没有造成人员受伤、财物损失、秩序混乱等危害结果。因此，似乎很难满足“情节严重”认定的实质标准。一言以蔽之，将该少年的行为认定为属于“情节严重”，进而采取顶格处罚似乎过重，可以通过形式标准与实质标准相结合的方式予以综合判断，以确保行政处罚行为的行稳致远。