非典型“漏罪”的“发现”与法律适用_江苏法治报_2023年08月17日A07

被告人李某在A市贩卖毒品，A市公安机关立案侦查后，对其采取取保候审措施。后李某逃窜至B市，继续实施贩卖毒品犯罪，被B市公安机关抓获，并被依法判处有期徒刑一年。刑罚执行完毕后，李某回到A市，被A市检察机关移送起诉。那么，李某在A市贩卖毒品的事实是否属于刑法第七十条的“漏罪”？

刑法第七十条规定漏罪的数罪并罚之立意在于限制加重处罚，以便保障被告人的正当权益。但该规定将漏罪的发现时间限定在判决宣告后刑罚执行完毕前，而实务中广泛存在的判决宣告以前或刑罚执行完毕以后发现的“漏罪”情形，在司法实务中是否认定漏罪一直存在争议。

对“发现”漏罪的司法机关一直存在争议，是公安机关、检察机关还是审判机关？“发现”主体的争议直接影响“发现”的时间节点。

笔者认为，刑法第七十条规定漏罪的数罪并罚之立意在于限制加重处罚，以便保障被告人的正当权益。因此，“发现”漏罪的时间应当是司法机关掌握犯罪分子相关犯罪事实之时，“发现”主体不限于审判机关、检察机关、公安机关。

犯罪分子犯有数罪的情形下，刑法规定应当对各罪都分别作出判决，刑法第六十九条规定，判决宣告前一人犯数罪的并罚。但在前述案例中，B市法院并未对其在A市所犯的罪行进行审判并作出判决，导致出现判决宣告以前就发现其漏罪。一种意见认为，该种情形应当认定漏罪，适用刑法第七十条关于漏罪的数罪并罚。另一种意见认为直接单处刑罚，但应考量前罪判决，尤其在前罪和“漏罪”属于同一犯罪的情形。

就实践而言，从刑法第七十条规定漏罪的数罪并罚之立意考量，造成本案存在“漏诉”的原因在于公安机关未及时、客观、全面地收集证明被告人有罪和无罪或罪轻的证据，造成司法程序的中断，其产生的不利后果不应当由被告人承担。为保障被告人的合法权益，应当适用数罪并罚。