第三人代为履行和执行担保之我见_江苏法治报_2023年08月01日A07

民事执行中第三人代为履行和执行担保，有利于解决执行过程中因被执行人个人原因导致债务无法清偿的问题，从而更好地保障申请执行人的合法权益。

一、执行和解第三人代为履行和执行担保暂缓执行,在执行实务不能混同

执行担保实质是增加了被执行人的责任财产范围，而非扩大被执行人的范围。执行担保是指担保人依照民事诉讼法第二百三十八条之规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定：“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该条款中提及“第三人”，是除申请执行人、被执行人以外没有参加审判程序的人，而司法实践中对执行担保中的担保人是否该纳入民事执行中“第三人”的范畴存在争议。笔者认为，不建议将担保人纳入民事执行中“第三人”的范畴，因为《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十一条规定：“暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，人民法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。”若将担保人纳入民事执行中“第三人”的范畴，则会出现申请执行人依《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定要求追加该担保人为被执行人的情形，从而存在冲突。

无论是执行担保中暂缓执行还是执行和解协议中约定的担保条款，被执行人或他人提供担保的，必须向法院书面提交担保书，担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时，担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。执行和解分期履行、第三人代为履行必须要有第三人代为履行承诺书。若担保书没有体现上述内容或无第三人代为履行承诺书，则可能导致法院无法直接执行担保人财产或者追加第三人为被执行人，申请执行人只能通过诉讼途径进行解决，可能增加诉累。

二、执行担保优先选择用财产进行担保，若第三人提供信用担保，建议采用第三人代为履行承诺书

《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第二条规定：“执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。”执行实务中，对于提供财产担保的，可以依照民法典规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权。对于提供财产担保的，因为有可供执行财产，故申请执行人的债权很容易实现，而若担保人提供信用担保，因对担保人无法追加为被执行人，故则无法通过执行网络查控系统对其进行查控不利于执行，若在第三人提供信用担保情形下，为最大程度上实现申请执行人债权，建议采用执行中第三人代为履行承诺书方式，进而为追加该第三人为被执行人提供条件。