抵押权代持行为的效力认定_江苏法治报_2023年07月18日A07

【案情】

甲公司作为借款人、乙公司及其法定代表人徐某作为连带责任保证人分别与银行签订了借款合同、保证合同，借款期限自2021年10月25日至2022年10月24日，银行向借款人甲公司发放了贷款800万元。但借款人甲公司未能按期归还，故银行要求甲公司承担还款责任，乙公司及徐某承担连带清偿责任。2022年10月17日，甲公司为保证乙公司承担代偿责任后的追偿权能有效实现，故将其名下的不动产抵押给乙公司，且甲公司、乙公司、徐某共同签订了一致行动确认书，约定将抵押权登记在乙公司指定的代持人徐某名下，后乙公司分两次为甲公司向银行合计代偿800万元，因甲公司一直未能归还代偿款，故乙公司诉至法院，要求甲公司归还代偿款并主张对甲公司名下抵押物折价或拍卖、变卖价款在抵押登记范围内优先受偿。

【评析】

第一种观点：抵押权优先受偿不能支持。设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同是设立抵押权的原因，不动产抵押中，登记是抵押权设立的生效要件，未经登记，不发生抵押权设立的效果。

第二种观点：抵押权优先受偿能够支持。抵押权代持行为系当事人的真实意思表示，依法办理相关登记手续，不存在导致合同无效的情形，且在没有信赖登记的第三人主张权利的情形下，应依据当事人之间的真实意思表示确定权利归属，即认定抵押代持行为有效，真实抵押权人有权就抵押物折价或拍卖、变卖价款在抵押登记范围内优先受偿。

笔者同意第二种观点，具体理由分析如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条规定，由下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。该条款创设了担保物权受托持有制度，首次明确登记的名义担保物权人与真实担保物权人在特定情形下可以合法分离，真实的担保物权人有权以自己的名义起诉优先受偿。实践中之所以出现名实不一的情形，往往是名义权利人与实际权利人之间存在委托关系，且第三人对此知情的情形。

本案中从甲公司、乙公司、徐某共同签订一致行动确认书内容来看，是由乙公司委托登记在其公司法定代表人徐某名下，且甲公司对此知情，结合本案中甲公司债务由乙公司代偿，徐某与甲公司之间并不存在代偿的债权债务关系的事实，可以认定抵押权代持符合当事人之间的真实意思表示，且不存在违反法律法规的情形，依据当事人之间的意思表示，乙公司为抵押权的真实权利人，故乙公司主张对甲公司名下抵押物折价或拍卖、变卖价款在抵押登记范围内优先受偿，人民法院予以支持。