违法建筑是行政管理中的常用概念,而我国法律没有明确界定违法建筑含义和范围,全国人大常委会法工委在对《行政强制法》第四十四条进行释义时,对违法建筑进行了概括性的解释,即认为违法建筑是指新建、改建、扩建建筑本身是违法的,违反的主要是有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准以及其他行政管理方面的法律、行政法规。由此可见,违法建筑系基于建造行为的违法性而形成,买卖违法建筑的合同是否有效,能否以建筑行为的违法性来否定买卖行为,司法实践中一直存在较大争议。主要存在三种不同意见:
第一,无效。该观点认为,违法建筑的建造行为违反了《土地管理法》《城乡规划法》等法律、行政法规的强制性规定,该行为形成的建筑物本身即为法律禁止买卖的标的物,故以此为标的物的买卖合同应一概认定为无效。
第二,附条件有效。该观点认为应当参考最高院《关于审理城镇房屋租赁合同的相关司法解释》第二条、第三条规定来认定,即:买卖未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑一般认定为无效,但如果在一审法庭辩论前取得了规划许可证或获得主管部门批准,应当认定为有效。
第三,有效。该观点认为,违法建筑虽然不能登记为合法的物权,但是依托与生俱来的财产属性,其与合法建筑具有相同的使用价值,仍可通过市场流通充分实现价值。如脱离我国大量存在违法建筑的现实,否认买卖合同效力,不利于节约资源,也无益于社会稳定。
笔者认为,对于在一审法庭辩论前取得了规划许可证或获得主管部门批准的违法建筑,由于转化为合法建筑,买卖合同认定为有效,目前并无争议。而对于在一审法庭辩论前未能取得了规划许可证或获得主管部门批准的违法建筑买卖合同的效力,理论和实务中一直争议较大。笔者认为,随着民法典颁布实施,认定有效更符合民法典精神和更具有法律和社会价值。主要理由是:
民法典规定发生了新变化。对于合同无效,1999年的《合同法》第五十二条第五项规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”从上述规定可以看出,违反法律、行政法规的强制性规定的合同直接被认定无效,2009年的司法解释中仅对强制性规定进行了限缩。而《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条确立了民事法律行为违反法律强制性规定无效的标准,同时又通过但书的方式提出了不认定无效的情形。从这一立法变化可以看出,并非所有违反强制性规定的行为都无效。实际上,民法典进一步限缩了强制性规定作为判断无效的适用范围,减少依据此规定认定无效的几率。同时,要求在认定无效时一定要从立法本意去准确认定,以维护当事人合法权益和交易安全。
认定有效并不违反现有的法律。有观点认为,最高院《关于审理城镇房屋租赁合同的相关司法解释》已明确规定租赁违法建筑一般应当认定为无效,由此可以理解此类建筑物是禁止进入市场进行流通和使用,不应当通过流通的方式产生对外的交易价值,那么,举轻以明重,此类建筑的买卖合同效力也应当归无效。笔者认为,上述规定系针对租赁合同,租赁合同的本质是使用权的转让,其合同目的为使用租赁物,认定无效系为了防止当事人因违法行为而获益。而买卖合同,本质上是所有权的转让,其合同目的是取得所有权,针对的是建筑物本身的价值,该价值不仅仅是正常使用产生的价值,还包括其他一些价值如收藏、纪念等。因此,不能根据上述租赁合同的规定来认定买卖合同的效力。
认定有效具有法律理论价值。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规”虽然并未区分公法和私法,但笔者认为,从界定公法与私法的界限和保护私人自治的价值的角度,应当理解为违反私法上的规定。公法规范类型多元,有的规范市场准入资格、有的规范合同内容、有的规范履行行为,这些强制性规定均具有一定的规制目的,为了实现这一规制目的,公法也规定了相关其他行政手段如行政处罚、行政强制等。既然通过行政强制手段能实现立法者所追求的社会管理目的,就没有必要一定使其作用于当事人的合同关系之中,侵入意思自治的领域并否定民事法律行为效力。相反,如果混淆了公法和私法的界限,把违反公法强制性规定的行为认定为无效,必然助长政府行政管理权力对公民民事行为的过多干预,不利于对市场主体权利的保护。
认定有效具有较高的社会价值。从长期司法实践看,认定有效有利于维护交易秩序,保持社会稳定。合同只有得到严格遵守和履行的时候,才能借助合同形成合理的交易预期,保障经济生活的安定有序。过多或不适当地宣告合同无效,必然会造成许多交易链中断,对其他一系列合同的履行造成障碍,给合同当事人的利益也造成不同程度的影响,不利于经济社会发展的稳定。同时,认定有效还有利于尊重意思自治和弘扬社会主义核心价值观。合同当事人在订立合同时明知该合同违反强制性规定,但是基于自身利益仍然订立合同,其应当对订立合同产生的法律风险承担责任。如果认定无效,违法建筑买卖合同当事人如因拆迁等导致违法建筑升值、违法建筑面临强拆等对其不利情形时,往往会以合同无效为由来实现其利益或逃避风险,严重违反了诚实守信的中国传统,更不符合社会主义核心价值观的要求。