强奸未遂后实施猥亵的行为如何认定_江苏法治报_2023年06月01日A07

【案情】犯罪嫌疑人陈某（男，15周岁）与赵某（男，17周岁）在一洗浴中心包厢内玩，赵某提议把张某（女，13岁）叫过来玩。张某到包厢后，赵某提议将张某灌醉后与其发生性关系，陈某同意，但张某没有喝。之后，张某躺在床上，陈某便亲吻并抚摸张某，张某推开陈某，明确表示拒绝，赵某在一边没动。之后，陈某见张某不愿意，便强制猥亵张某，赵某在旁用手机拍摄。

【评析】第一种意见认为，应以强奸罪和猥亵儿童罪数罪并罚。

第二种意见认为，应以强奸中止一罪处罚。

第三种意见认为，应以强奸未遂一罪处罚。

笔者同意第三种意见。陈某与赵某通过灌酒的方式欲与张某发生性关系的主观目的明确，之后张某推开并明确表示拒绝，陈某强奸行为未实现，此时陈某与赵某构成强奸罪的共同犯罪，系强奸未遂。

强奸未成，陈某强制猥亵张某的行为，紧跟之前的强奸行为，两行为系在同一时间、同一地点、针对同一对象实施，中间不存在明显间隔，不宜作为单独的犯罪行为再次进行评价。

通常强奸行为之前的猥亵行为被视为强奸行为的一部分，可以被强奸行为吸收。本案中的猥亵行为虽在强奸行为之后，但是陈某在强奸未遂后继续实施的行为，主观目的与强奸行为一致，应当视为强奸行为的一部分，被强奸行为吸收。

本案中，考虑到强奸罪的法定刑更高，虽然未遂犯可以从轻或者减轻处罚，但本案情节较为恶劣，应降低未遂犯从轻或者减轻处罚的幅度，以强奸未遂处罚，达到罪责刑相适应。