贪污贿赂犯罪中违法所得的样态探讨_江苏法治报_2023年05月22日A07

没收违法所得在剥夺犯罪收益、威慑犯罪等方面具有不可替代的作用。贪污贿赂犯罪中的违法所得没收更是该制度的重点，而违法所得认定的边界范围作为违法所得的基础性问题，直接影响制度实施效果，至今在理论与实践中存在不小争议，有待进一步讨论。

囿于实践中的丰富样态，违法所得的诸多具体问题仍有待进一步讨论，笔者认为可以针对具体问题明确其具体边界。

犯罪未遂形态中违法所得的认定

在贪污贿赂犯罪的未遂样态中，涉案财物能否认定为违法所得需要价值判断。例如某区国土局副局长，利用职务便利为行贿人谋取利益，并约定行贿款150万元根据项目收益分三期支付，第一、二期均按约定支付，第三期的50万元因工程未依进度结算而未支付，此时案发。上述情形能否认定尚未支付的50万元属于违法所得则需对“产生、取得”进行解释，其是否包含预期可取得的特定财产是问题的关键。犯罪未遂中已经特定化的财物与合法财物之间存在明显界限，其已经通过行贿、受贿双方合意被赋予特定违法目的，虽其并未真正被交付控制，但并不能否认其违法性质。在受贿未遂情形下，受贿方允诺的好处与行贿方谋取的不正当利益已经实际兑付，因此该部分金额已经是受贿方职务行为或不正当利益的对价，将其认定为违法所得并予以没收较为合理。值得注意的是，被索贿而同意给予财物但因意志以外因素未能实际给付的，被索贿者并未获取不正当利益的，该部分金额不是不正当利益的对价，不宜被认定为违法所得。

犯罪所得的经营增值认定

对于以违法所得为资金从事正常经营所产生收益部分能否认定为违法所得，实践中存在一定争议。笔者认为，嫌疑人实质经营后的增值部分不属于违法所得。国家工作人员以交易形式收受贿赂情形中，犯罪行为直接指向实际支付价格与市场价格之间的差额，已经投入的合法本金部分的收益不属于违法所得。基于这一原则，正常经营行为合理地利用了财物，并投入了管理、劳动等要素，这部分合法投入及其收益应当予以适当考虑。国家工作人员实际出资或参与经营管理，承担投资风险，分得正当合理利润，一般定性为违规从事营利活动。即通过实质经营管理行为产生的收益，构成阻却违法的事由。因此，对于以违法所得为投入基础，同时付出经营或劳动的，应当慎重考虑收益部分的关联性，谨慎纳入违法所得的范围。

等值没收的法律适用

目前，贪污贿赂犯罪相关司法解释尚未明确违法取得财产无法找到、价值灭失时可采取等值没收。笔者认为，可以适当明确等值没收规则，但应当考虑两方面因素。第一，考虑是否有直接被害人。财产被非法取得后，被害人利益直接处于受损状态，若因价值灭失而放弃追缴则无法保障被害人权益，不能恢复被破坏的物权财产分配秩序，因此直接以行为人等值财产作为替代，才能实现“利益填平”。第二，考虑财产灭失与行为人过错程度。在一些财产犯罪中，行为人取得财物后往往不甚珍惜，在过度、不当使用后产生价值灭失，对于此类直接由行为人导致的财产灭失后果，可以考虑等值没收。结合到贪污贿赂犯罪中，笔者认为，应当在贪污贿赂犯罪具体罪名中存在受害单位或者被害主体的情形，予以选择适用，同时要结合财产灭失的主客观因素，对于不能归责于行为人的财产价值灭失后果，不能适用等值没收。