浅议商事合同中的违约金调整_江苏法治报_2023年04月27日A07

孙国印 高岩岩

在商事合同中，违约金是实现合同诚实信用原则的重要手段，以保障合同的顺利履行。但是由于合同订立后，当事人实际情况的复杂性和多变性，在违约行为发生后进行赔偿时，如果只机械地按照合同约定的违约金执行可能出现不公正结果。为此，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。换言之，法院或仲裁机构应综合考量违约性质、守约方实际损失等因素，合理行使自由裁量权对违约金合理调整，以维护司法权威。

调整违约金应以实际损失为前提。真实客观的损失认定是调整违约金的基础，理论上，也可以以守约方的损失或者违约方的获益来认定损失，但是实践中，违约方一般不会主动提供获益的证据，所以通常以守约方的实际损失为计算依据。广义的实际损失包含四项内容，即已经发生的材料成本损失、预期可得利益损失、惩罚性补偿损失、无形资产损失。但是，司法实践中，由于广义实际损失认定困难，量化性较低、公平效率融合等原因，大多数案例选择适用狭义实际损失来认定损失，即已经发生的材料成本损失和预期可得利益损失，而且这两项有进料票据、报价单等客观证据予以证明。

违约的原因和性质应作为调整违约金的考量因素。违约方是主动违约还是被动违约，是恶意违约还是善意违约，对违约金调整是十分重要的。如果是违约方是另行与第三方履行其他合同，赚取更多的利益，或者由于原材料价格的上涨，产品的合同收益降低等原因而违约，其过错较大，法官可以通过对违约方在违约行为中获取利益的多少、产生违约成本的大小，以及支付违约金比例的高低进行比较，可以分析违约方的主观目的，是否为恶意违约，可以酌情调高违约金，体现其惩罚性。反之，如果违约方是由不可抗力的发生、政策法规的调整等客观原因，导致不能履行合同，造成的违约，其违约的损失亦无法通过其他损失弥补，可以酌情调低违约金。

调整违约金应当有合理的幅度。实务中，一般以超过损失的30％作为违约金“过分高于”的判断标准。这一标准最早来自于原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。因此在司法实务中，笔者认为当约定的违约金数额高于实际损失的130%时，认定为“过分高于”，应当根据违约方过错程度，合同履行的程度，调整到130%及以下。而根据守约方提供的证据足以证实约定的违约金低于实际损失的，可直接认定为违约金过低，可根据守约方的损失调整到实际损失，如果违约方属于恶意违约，也可以增加到实际损失的130%，以体现违约金的惩罚性。