打击“以赌博为业”犯罪应注意三个问题_江苏法治报_2023年04月17日A07

杨永 陈彪

刑法第三百零三条第一款规定的赌博罪包括两种情形，一种是常见的聚众赌博，另一种是以赌博为业。在司法实践中，办理的赌博罪案件中绝大部分是聚众赌博的类型，几乎很难见到以赌博为业者被诉诸刑罚的。究其原因，主要是目前尚未出台详细的司法解释，导致“以赌博为业”的标准很难认定，最终导致刑法法条被虚置的尴尬境地。生活中，“以赌博为业”有很大的危害性，其助长人们不劳而获的心态，影响了良好的社会生活秩序，极易引起社会冲突，诱发贪污、诈骗、故意伤害等犯罪行为的产生。因此，司法机关应当加大对这类案件的办理，以维护良好的社会管理秩序，而不应当将该情形束之高阁，使刑法的规定形同虚设。

当然，办理这类案件，要有配套的司法解释。在目前的司法实践中，建议紧紧围绕刑法的规定，注意以下几点，确保精准打击。

规范对“以赌博为业”的理解。因刑法第三百零三条对赌博罪的认定有个前提，即“以营利为目的”。因此，以营利为目的，以赌博为业的，定性为赌博罪。从这个构成要件上看，要重点把握好两点：主观要件和行为要件。主观要件是首要的，不能忽视，这就将那些惯常、频繁赌博但是并不以此为营利目的，而仅是将赌博作为追求刺激、寻欢作乐的人出罪了，因此要确保打击对象的准确性。此外，从客观要件上看，“以赌博为业”要理解两个层次：一是在某段时期内经常从事赌博活动；二是以赌博获取的金钱是其生活的来源。只有同时满足这两点，才能契合“以赌博为业”的理解。

惯常性的界定要切合群众的感受。一个赌徒“在某段时期内经常从事赌博活动”，这个频繁度怎么界定，要从一般人的感受中加以提炼。一般人偶尔也可能参与赌博活动，但这是有限度的，到何限度是一般人的极限，这需要广泛地调研并综合考量，甚至针对不同地区、不同人群要有所区别。这样作出的次数认定才能保证刑罚打击的适当，既不宽泛也不放纵。

是否“以赌博为其主要生活来源”需要结合其主观目的加以综合认定。赌博是射幸游戏，带有偶然性，有赢就会有输。生活中，有很多职业赌棍运气并不好，因此在很长的一段时期内其总体是输钱的，因此其总体上不可能以赌博的收益作为生活的来源。但是这不影响其赌博罪的认定，因为其惯常赌博的目的就是为了取得盈利，虽然其收益不足以成为其生活来源，但仍然应定赌博罪，否则这类人群就会成为漏网之鱼。