网络店铺出售“轰炸服务”该如何定性

网络店铺出售“轰炸服务”该如何定性

［案例］2023年10月以来，王某在淘宝网开设“人工在线哄榨机”等店铺，上架“帮忙做事”“仿真电话全自动拨号”等商品，并吸引客户至阿里旺旺聊天，后引流至微信并推送“短信轰炸”“电话轰炸”等广告，通过销售“代债权人电话滋扰债务人及第三人”等服务获利6万余元。经鉴定，王某所用“短信轰炸”“电话轰炸”软件具有非法控制他人网站接口，向设定的手机号码发送验证码短信或拨打电话的功能。

［评析］实践中，对王某行为的法律定性存在不同认识。

观点一：构成非法控制计算机信息系统罪

王某通过轰炸软件向设定的手机号码发送短信或拨打电话，该软件一经启动，就会对他人网站接口实施非法控制，且王某违法所得数额达到立案标准。根据刑法第285条第2款规定，王某涉嫌非法控制计算机信息系统罪。

观点二：构成破坏计算机信息系统罪

智能手机属于计算机信息系统。“短信轰炸”“电话轰炸”会对他人手机造成干扰并导致不能正常运行，且王某违法所得数额达到立案标准，根据刑法第286条规定，其涉嫌破坏计算机信息系统罪。

观点三：属于寻衅滋事行政违法

致电、发短信不会从根本上破坏手机系统功能，但不分时段进行短信、电话轰炸，已超过合理限度，属于寻衅滋事行为。违法所得未被纳入寻衅滋事立案标准，因无法查证损害程度，王某仅构成行政违法。

观点四：至少构成非法利用信息网络罪

笔者赞成此观点，理由如下：第一，王某的行为不宜认定为非法控制或者破坏计算机信息系统罪。一方面，轰炸软件的运行原理仅开发者明知，使用者并不知情，若一经使用就评价为非法控制，有客观归案之嫌；另一方面，短信、电话轰炸尽管能造成手机不能正常接收消息，但这只是一时的，不会产生实质性破坏，手机也无需修复，若以破坏计算机信息系统罪追责，会导致罪责刑不相适应。第二，王某利用淘宝店铺、微信等网络平台发布违法犯罪信息，涉嫌非法利用信息网络罪。根据淘宝违禁信息管理规则，轰炸软件属于骚扰他人的工具类商品（服务），若在店铺上架相关商品，很快会被封店，故王某对网络禁止发布相关信息是心知肚明的。其利用淘宝店铺引流，通过阿里旺旺沟通、约邀客户互加微信，并发送价目单、接收轰炸指令、反馈轰炸情况，违法所得超过立案标准，根据刑法第287条之一的规定，涉嫌非法利用信息网络罪。第三，即使短信、电话轰炸行为未能构成寻衅滋事罪，也不能免除非法利用信息网络的罪责。王某先利用网络发布违法犯罪信息，后按约实施寻衅滋事从中获利，手段与目的之间存在明显的牵连关系。若寻衅滋事构罪，当然应择重以寻衅滋事罪处罚。若涉嫌寻衅滋事罪的证据不足，根据司法解释关于刑法第287条之一规定，“违法犯罪”包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，王某获利6万余元是客观事实，且与利用网络发布销售寻衅滋事违法犯罪信息具有因果关系，用非法利用信息网络罪追责，符合法律规定且能够实现刑罚的兜底功能。

（靖江市人民检察院 薛飞）