法的渊源即法的来源,是法的外在表现形式。国际法以主权国家和其他具有国际人格的实体之间的关系作为调整对象,包含一切能够被认可发挥跨主权国家关系调整作用的具有法律约束力的规则和原则,其形式庞杂,因此,在国际法律实践中首先要厘清与某一具体问题相关的法律规范以什么形式表现出来,即国际法的形式渊源,也是国际法渊源的外延。
《国际法院规约》(以下简称“规约”)第三十八条常被引用作为解释国际法的形式渊源。该规约规定,国际法院裁判案件应适用国际条约、国际习惯、一般法律原则,以及司法判例和各国权威学说等确定法律原则的补助资料,且前述规定不妨碍国际法院经当事国同意依“公允及善良”原则裁判。按照法理学一般理论,“公允及善良”原则属于法律原则范畴,且规约为其设置了当事国同意这一限定前提,以下国际法形式范畴分析不将“公允及善良”原则单列。
一、国际条约
国际条约是当代最主要的国际法渊源,是国际交往的重要工具和国际合作的重要载体。
《维也纳条约法公约》规定,国际条约是指国际法主体之间以国际法为准而订立的具有权利义务内容的书面协议。条约法将国际条约定义为书面协议,但实践中,国际条约可以是一项单独文书,也可以是两项及以上相互有关文书,亦可能是惯例、口头约定等非书面形式。国际条约成立通常需具备三个实质要件:缔约主体具有缔约权和缔约能力、缔约方自由同意的结果和符合国际强行法规则。原则上,缔约权产生于国内法,缔约机关应在其授权范围内缔结国际条约,但是在一般情况下,缔约国不可因缔约机关违反其缔约权而主张所缔结条约无效。国际条约应体现缔约国的自由意志,错误、欺诈和贿赂、强迫等情形下所表示的同意都不能被认为是自由同意,缔约国可主张非体现自由意志的条约或条款无效,除非错误是由该国本身的错误造成的或其在缔约时知晓或应当知晓该错误。另外,国际条约必须符合国际法强行规则,缔结时与一般国际法强行规则相抵触的国际条约或条款自始无效;缔结后,与新的一般国际法强行规则相抵触的,该条约或条款失效。
缔约国必须遵守合法有效的国际条约,无义务履行非法、不平等条约。非缔约国家不受条约的约束。条约法在“条约必须遵守”的原则之外,还承认“情势变迁”原则,即情势发生根本变化使条约的履行无法进行或缺乏公平,则缔约国有权不履行条约。
二、国际习惯
习惯被视为法律渊源的历史悠久,传统国际法主要由国际习惯组成,随着国际条约的大量产生,国际习惯在国际法中的作用有所减弱。
国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。广义的惯例既包括有法律拘束力的习惯,也包括尚未具有法律拘束力的通例。规约“作为通例之证明而经接受为法律者”可理解为一致且重复地被实践,且经过一定时间后被广泛接受为具有了法律拘束力的行为规则或制度。
国际习惯的构成有两个要件:通例和证明而经接受。通例是法律实践,是社会学、客观因素,是长期重复的行为;证明而经接受是法律确信,是心理学、主观因素,被认为具有法律拘束力。法律确信使国际惯例进一步转化为具有法律约束力的国际习惯,即惯例被认可具有法律拘束力后,反过来约束认可其的国家。
国际习惯和国际条约均具有法律约束力,在国际法地位上二者是平等且可相互转化的,国际习惯可被制定在条约中而转化为国际条约,国际条约也可被重复实践、广泛认可进而形成国际习惯。
三、一般法律原则
规约将一般法律原则列为国际法渊源,主要是为了在无法直接适用国际条约或国际习惯的情形下,法院可依据一般法律原则裁判。
一般法律原则从法律原则引申而来。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的,具有综合性、指导性的价值准则或规范,通常不预设明确具体的假定条件,不设定明确的行为模式,也不明确规定法律后果,对行为或裁判只设定概括性要求或标准,法院适用的自由裁量权较大,其通常被用以填补法律规则的空白或解决法律规则的冲突。在国际法领域,主流观点认为,一般法律原则是各国法律体系所共有的原则,即在世界上现存或曾经存在过的所有法律原则中,全部或大多数国家共同认可的准则则构成一般法律原则,如某些程序原则、善意原则和禁止反言原则等。
规约“不妨碍法院经当事国同意本着‘公允及善良’原则裁判案件”中的“公允及善良”原则属于法律原则范畴,作为文明人类社会基本道德和价值标准,具备各国共有的特质,因此可认为其属于一般法律原则,规约“经当事国同意”这一限定前提进一步确认了其一般性。
一般法律原则和国际条约、国际习惯不存在等级关系,而是互补关系。从法理学角度出发,一般法律原则是基础和前提,国际条约和国际习惯要符合一般法律原则;在国际法律实践中,首先适用或依据国际条约和国际习惯,而一般法律原则是补充。在适用范围上,一般法律原则大于国际条约和国际习惯,国际条约和国际习惯仅在其规定的情形或假定条件下适用。
四、司法判例
规约将司法判例归为确立法律原则之补助资料,第五十九条进一步明确法院的裁判除对当事国及本案外无约束力,可见司法判例并不是国际法正式渊源。然而国际法院为维护其司法一贯性且受英美判例法系实践影响,并不排斥在判决中引用以往判决。
国际法院的两大职能是按照国际法解决国际争端和为联合国法律问题提供咨询。国际法院在争端裁判过程中对相关法律问题的阐述和裁判结果,表明了其在该领域对国际法具体问题的立场和看法。国际司法判例不仅是国际法律规则、原则适用的结果,也反过来发挥了阐释和补充的作用。司法判决对国际法新规则的产生和习惯法的认定具有重要的参考作用,能够推动国际法的发展,从这种意义上,司法判例和国际法渊源很难进行严格区分,故可认为司法判例是准国际法渊源。
五、其他用以确定法律原则的补助资料
补助资料不是正式的国际法渊源,规约将用以确定法律原则的补助资料列在国际条约、国际习惯和一般法律原则之后。国际法形式渊源庞杂,条约、习惯虽然有相对确定的适用范围,但相互之间也难免存在空白或冲突,一般法律原则受各国共有特质的限制而有局限性,用补助资料分析论证,以裁判的法律原则突破了一般法律原则各国共有的限制,成为国际法渊源的重要补充手段。
各国权威学说是规约列明的补助资料,通常包括国际法学者或国际法编撰者发表的言论、论著和著作等。理论对实践具有重要的指导意义,权威学说对理解和发展国际法有重要的阐释和推动作用。不同法学者对同一问题可能持有不同甚至相悖的观点,在从相关资料分析论证法律原则的过程中需结合具体案情、类似条约习惯的立法目的、社会性和历史性因素等综合考虑。
规约给出了国际法正式渊源不足以作为裁判依据时的解决思路和路径,即对已有相关资料进行分析提炼,总结论证形成法律原则,依据该法律原则进行裁判。此思路路径可理解为,恰当适用的法律原则是由补助资料形成司法裁判的桥梁。补助资料虽不是正式国际法渊源,但对国际法渊源有十分重要的补助作用。补助资料的遴选至关重要,应至少具备广泛代表性和权威性。补助材料虽不具有普遍的法律约束力,但在一定程度上反映了国际社会的共识和发展趋势,有利于推动国际习惯的产生以及为国际条约的制定提供指导。
综上,规约第三十八条规范了国际法渊源,但在理论和实践层面,对国际法形式渊源范畴的理解仍有千秋。从法的价值和效力角度,国际法表现形式可分为三个层面:一是正式形式渊源,包括国际条约、国际习惯和一般法律原则;二是准形式渊源,指司法判例;三是形式渊源的补助资料,包括权威学说、国际组织和国际会议的决议与实践材料等。对国际法形式渊源的理解和应用对适应和发展国际法规则与原则具有重要意义。