行政处罚设定中抵触的认定：基于两起案件的思考

“抵触”为下位法与上位法相冲突、违背，我国《中华人民共和国立法法》与《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚设定中的抵触进行规定。从两个案件的解读与对比中得出行政处罚设定中抵触的认定，即要穷尽法律解释。为解决行政处罚中的抵触问题，我国需要健全对行政处罚设定权的监督机制。

案件一：2007年11月，鲁潍公司从江西等地购进一批工业盐。2009年2月，苏州盐务局对鲁潍公司作出行政处罚决定，认为鲁潍公司应依照《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》办理工业盐准运证，但实际上未办理，该行为构成行政违法，于是没收其违法购进的工业盐。鲁潍公司向苏州市政府申请行政复议，复议维持。鲁潍公司起诉。法院认为苏州盐务局应当适用合法有效的法律规范。根据1996年《中华人民共和国行政处罚法》第十三条的规定，国务院的行政法规对盐业公司之外的其他经营盐的批发业务没有设行政处罚，地方政府规章也就无权设定。最终法院认定苏州盐务局适用法律错误。

案件二：隆化县陈某生制作销售棺材，隆化县民政局立案调查后，依据《河北省殡葬管理办法》第二十一条、第三十七条的规定作出行政处罚决定，对陈某生作出行政处罚。陈某生提起行政诉讼。二审法院认为，1996年《中华人民共和国行政处罚法》赋予了地方政府规章对特定行政处罚的设定权及细化规定权，《河北省殡葬管理办法》第二十一条、第三十七条是为《殡葬管理条例》第十七实施而制定的具有可操作性的规定，未构成抵触，因此二审法院维持前述行政处罚决定。

一、行政处罚设定中抵触的法律规定

为避免公权力对公民的私权利造成不当侵害，行政处罚的设定必须加以限制。

对于行政处罚设定权的规制，我国的法律文本主要包括《中华人民共和国行政处罚法》与《中华人民共和国立法法》，《中华人民共和国行政处罚法》将其划分为创设权和规定权。创设权是指有权主体在权限范围内，设定上位法未作出规定的行政处罚。在创设权的规定下，如果无权主体创设行政处罚，或者有权主体超越了其法定权限创设行政处罚，则都会构成抵触。规定权是在上位法对违法行为已经作出行政处罚规定时，地方立法可以在上位法规定的行为、种类和幅度范围内进行具体化规定，但如果下位法在进行补充、细化规定时，超出上位法规定范围或者违背上位法精神原则就会构成抵触。但是，如果地方直接对上位法的规定进行照搬，完全不顾实际情况和特色，就会造成重复立法的局面，这样的地方立法就会被束之高阁。

《中华人民共和国立法法》既规定了各个法律规范的效力位阶，也具有与抵触直接相关的规定，当行政处罚设定中出现抵触时，《中华人民共和国立法法》也规定了处理方法，虽然研究对象是行政处罚设定中的抵触问题，但是《中华人民共和国立法法》中的对法律冲突处理的规定对于解决行政处罚中的抵触也同样具有参照意义。

二、行政处罚中抵触的认定

案例一中，根据《中华人民共和国行政处罚法》（1996年）第十三条的规定，上位法对某一事项没有作出规定的，下位法不得违背上位法的精神和原则创设行政处罚。既然作为上位法的《盐业管理条例》没有规定对未办理工业盐准运证的单位从事工业盐经营予以处罚，那么地方政府规章创设新行政处罚的行为属于超越权力，苏州盐务局依据该法律规范作出行政处罚属于适用法律错误。

案例二中，《殡葬管理条例》第十七条是对相关行为的禁止，而《河北省殡葬管理办法》关于禁止火葬区内生产、销售棺木等为土葬服务的丧葬用品以及罚款处罚等内容，只是对《殡葬管理条例》行政处罚规定的未尽事宜作出补充，将违法行为的后果予以细化，而非创设新的行政处罚，与上位法本意或精神并不冲突，不属于与上位法抵触的情形。

如果某一事项在上位法具有明确规定的前提下，下位法对相同事项作出规定，一旦与上位法的规定出现冲突（包括行政处罚的种类和幅度以及处罚行为），就会构成与上位法的法律规则的冲突；如果上位法对某一事项没有明确规定，下位法为更好执行上位法的规定，而对上位法进行补充、细化，一般会造成与上位法的法律原则的冲突。此外，因为法律具有滞后性，因此在不同位阶的立法中可能出现看似冲突的情形，此时就需要法律解释发挥作用，当判断是否存在法律冲突或抵触时，不应盲目否定下位法的规定，只有当穷尽法律解释仍然不能解释为下位法符合上位法的精神或原则的情况下，才能进一步判断。

三、抵触问题的解决：健全对行政处罚设定权的监督机制

要注重发挥地方在备案审查中的优势作用，构建一个以权力机关审查为主导、以行政机关审查为重点、以中央审查为统领、以地方审查为必要补充的全方位、立体式备案审查工作机制。根据具有判定权的主体对下位法与上位法是否抵触的判断，在认定为相抵触的情况下，对下位法作出改变或撤销的决定，同时在备案审查中，判定机关应当充分听取地方立法机关的意见以解决法律抵触的困境。

另外，公众的外部监督也应当发挥其积极作用，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政法规及地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见。立法者要从实际出发，要以公民的基本权利维护为立足点，回应人民期待，践行民主立法的精神，考量公民的基本权利。