“借新还旧”后保证人责任如何承担

2015年11月，甲银行作为贷款人与作为借款人的乙公司签订借款合同一份，约定乙公司向甲银行借款100万元，借款月利率为12‰。为确保上述借款合同的实际履行，同日，丙公司作为担保人与甲银行签订保证合同一份，约定丙公司对于乙公司的上述借款承担连带保证责任。借款到期后，乙公司没有履行还款义务，故乙公司与甲银行进行协商进行借新还旧，并重新签订了借款合同。后甲银行的贷款一直未获清偿，故2017年甲银行向法院起诉要求乙公司偿还借款，同时要求丙公司对乙公司的债务承担连带保证责任。该案经过一审法院审理支持了甲银行的全部诉请，保证人丙公司不服提起上诉，二审法院审理后将案件发回一审法院重审，2019年7月，甲银行撤回起诉。2020年5月19日，甲银行与丙公司签订协议书一份，约定丙公司对于2015年11月25日的借款提供担保责任无异议，并表示愿意承担还款责任，但后来丙公司并未履行上述协议，故甲银行再次向法院提起诉讼，请求丙公司对乙公司的案涉借款承担连带保证责任。

丙公司认为：1.上述保证合同及协议书均载明由双方当事人签字或盖章后生效，但是案涉保证合同没有甲银行的盖章，故上述合同未生效；2.本案借款存在借新还旧的事实，但是该事实并未告知作为担保人的丙公司，故其按照相关法律规定，已经不再承担保证责任；3.2020年双方达成的协议内容并未涉及新贷，且该协议是为达成调解协议作出的妥协让步，不应在后续的案件诉讼中作为对其不利的证据予以适用。

法院经审理认为，丙公司理应对借新还旧的事实予以知晓，且其出具了协议书承诺为乙公司的案涉贷款提供保证责任，故丙公司仍应承担保证责任，目前该判决已生效。

本案应从以下几个方面进行法律分析：首先，丙公司主张案涉保证合同尚未生效，理由是甲银行作为债权人未在保证合同上盖章确认。但是从保证合同的性质方面观察，一方面保证合同的性质为单务合同，甲银行作为债权人在保证合同中仅仅享有权利，却不承担义务，甲银行作为债权人持有该保证合同，且丙公司在保证合同上盖章予以确认即可视为丙公司向甲银行出具了担保承诺书。另一方面，保证合同也是诺成性合同，即只要一方发出要约，对方作出承诺，合同就成立。而本案丙公司作为保证人在保证书上盖章，即为一种要约的意思表示。而出借人向借款人给付借款是实际履行主要合同义务的行为，根据民法典第四百九十条第二款规定，如果当事人已经实际履行合同义务，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也已经成立。因此，本案甲银行作为债权人以支付借款的实际履行作出了接受保证人的承诺，故本案保证合同应认定为成立并有效。

其次，因本案事实发生在民法典实施之前，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中甲银行作为债权人虽没有举证证明丙公司对于新贷偿还旧贷的事实是明知的，但是，本案存在新贷与旧贷的担保人相同的情形，如此债权人甲银行主张丙公司承担担保责任，符合法律规定。且本案甲银行于2017年第一次提起诉讼，其间经历了一审、二审、重审等诉讼程序，本案所涉及的新旧两份借款合同经过丙公司多次质证并发表意见，可见丙公司对于本案借新还旧的事实是明知的，在这种情况下，丙公司于2020年向甲银行出具协议书一份，表示对案涉借款提供担保的事实无异议，愿意承担还款责任，则可以认为丙公司以书面的形式为案涉借款重新提供了担保，甲银行依据借款合同及协议书的内容请求丙公司对案涉借款承担保证责任，亦符合法律规定。

最后，法院审理此类案件时应注重对协议书的内容进行审查，若协议书对于担保的方式与担保的范围及期限均发生了变更，此时丙公司的保证责任应以协议书载明的内容为限。至于丙公司主张的案涉协议应适用民事诉讼法第一百零七条规定，不应在本案中作为证据适用。笔者认为，该法律规定有相应的适用前提，即在诉讼过程中，为了达成调解协议或者和解协议而作出妥协认可的事实。而案涉协议书的签订时间为2020年，此时双方争议的纠纷并不在法院审理过程中，不符合上述法律规定的时间前提，同时协议书的签订目的也不符合上述法律规定的“为了达成调解协议或者和解协议”的必要条件，故案涉协议仍应作为本案的证据予以适用。于泽晶