利用旧盗洞进入古墓未造成相应损害构成盗掘古墓葬未遂

2015年3月初，被告人陈某、包某某与同案犯驾驶车辆并携带撬棍、电锯、绳索、头灯、鼓风机等工具至扬州市某地盗墓。陈某携带工具利用旧盗洞进入古墓内，包某某因体型原因进入盗洞未果。上述人员虽未进行挖掘，但将他人已切割下来的楠木若干盗出。经文物局鉴定，该古墓为江苏省文物保护单位。

法院经审理认为，被告人陈某、包某某与他人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。陈某、包某某已经着手实施犯罪，因其意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陈某、包某某认罪认罚，依法可以从宽处理。法院判处被告人陈某有期徒刑3年4个月，并处罚金1万元；判处被告人包某某有期徒刑3年，并处罚金1万元。

我国《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古墓葬的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中被告人沿旧盗洞（该盗洞导致古墓内外贯通）进入省级文物保护单位的古墓内，将他人已切割下来的楠木若干盗出，其行为虽已构成盗掘古墓葬罪，但其行为未损害古墓葬历史、艺术、科学价值，根据刑法第二十三条规定，构成盗掘古墓葬犯罪未遂。刘开文