○郭新平
在建设工程领域，承包人将工程转包、分包，甚至多层转包、违法分包非常普遍，而在转包、分包的合同中通常会约定以收到上手支付的工程款作为支付下手工程款的前提。以总承包人与分包人的合同为例，其表现形式为“总承包人收到发包人支付的款项后，在约定时间内支付给分包人”“总承包人按照发包人的付款进度或付款比例向分包人支付工程款”“发包人未向总承包人支付工程款的，分包人不得通过起诉等方式要求总承包人支付工程款”等，实务中称之为“背靠背条款”，最高法院的专业表述则是“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”。尽管分包人最后已经全面履行合同义务，但工程款支付请求权却受限于不可控的发包人未能履行的事实，总承包人通常以此为由无限期拖延付款，致使分包人的权利很难实现。
一、“背靠背条款”的性质
目前，“背靠背条款”的性质存在“履行附条件”和“履行附期限”之争，而司法实践中，“附条件说”为主流观点。最高法院法官会议纪要最新观点，一是如果“第三方履行在先”发生是确定的、发生时间是确定的、双方对此明知的，那么该条款就是“履行附期限”，而且是属于附生效期限的条款，期限届至，则合同义务产生，债务人按期应当履行付款义务；二是如果“第三方履行在先”不确定是否发生、发生时间也不确定，那么该条款就是“履行附期限和附条件的结合体”，此时法院要先予审查“第三方履行在先”条款的内容，以及双方当事人的明知情况(特别是现实性、数额、期限)，再依据法律有关证明责任负担规则和当事人合同内容约定不明确的处理规则来处理，以认定合理和确定的期限，尽量使双方权利义务边界清晰，合同能够正常履行。
二、“背靠背条款”的效力
“背靠背条款”的效力存在“有效说”和“无效说”两种观点。“有效说”认为该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现，该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据“法无禁止即可为”的原则，应认定为有效条款。“无效说”则认为该条款突破了合同相对性的原则、违反公平原则、系排除对方主要权利的格式条款而无效。司法实践中，“有效说”为主流观点。
三、防止“背靠背条款”滥用的途径
相较于总承包人而言，分包人处于劣势地位，往往为承接工程而不得不接受“背靠背条款”，在该条款的性质、效力未统一认定前，如何防止该条款被滥用，避免权利义务失衡，分包人主动应对尤为重要。
（一）合同签订前要尽到审慎注意义务
“背靠背条款”的风险源头来自上游方的可靠性，合同签订前要对发包人、总承包人的纳税情况、担保情况、诉讼情况等进行调查与评估，全面了解其支付能力、信用等方面的情况，以此降低交易风险。要求总承包人告知或披露其与发包人之间相关部分的权利义务关系，如发包人支付工程款的条件、时间、方式等关键内容，必要时可要求将此关键内容体现在分包合同中，尽量保持分包协议结算及付款条款的独立性。
（二）合同签订时要坚持对己有利条款
一是约定享有知情权的条款，明确总承包人应当就与发包人的工程进度款、结算款给付情况以及履约过程中与发包人产生的争议情况及时告知分包人，以便能够及时了解和掌握发包人的工程款支付进度，违反该履约告知义务则承担对其不利的法律后果。二是约定相应的督促条款，当发包人出现延迟付款或者不付款等情形时，总承包人应当在合理期限内及时主张权利，怠于行使的，排除适用“背靠背条款”。三是约定发包人长期不付款的情况下，总承包人向分包人付款的最后期限。四是约定“背靠背条款”只针对工程结算前的进度款支付，而对于结算后的未付工程款则不以发包人付款为前提。五是约定如工程已通过竣工验收、已过质保期或某一特定时间节点后，排除适用“背靠背条款”。六是约定因总承包人对于选择发包人的注意义务存在明显过失的，要求分包人与其共担风险缺乏正当性基础，应当自行就该行为承担风险。七是约定总承包人应依据诚实信用原则积极全面履行合同义务，避免工期延误或者工程质量不符合要求等，如因自身过错或过失导致发包人拒付或延迟支付工程款的，则总承包人不得援引“背靠背条款”对抗分包人的支付请求。
（三）合同履行过程中可依据法律规定排除该条款的适用
1、在合同为格式合同时，可主张“背靠背条款”不作为合同的内容或无效。总承包人与分包人签订的建设工程分包合同，通常为范本合同，符合格式合同重复使用、预先拟定的特点，合同中的“背靠背条款”属于格式条款，该条款限制了分包人的价款请求权，目的是免除或者减轻其责任、加重分包人责任、限制分包人主要权利，根据民法典第四百九十六条、第四百九十七条规定，分包人可主张该格式条款不作为合同的内容或无效。
2、在合同无效时，可主张“背靠背条款”也无效。“背靠背条款”是对总承包人给付条件的约定，明显不属于民法典第五百六十七条规定的清理结算条款，在合同无效的情况下，该条款通常应属于无效条款。民法典第七百九十三条规定中的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”系指参照工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而“背靠背条款”系关于工程价款支付条件的约定，并非与工程价款数额有关的约定，在建设工程合同无效的情况下，该条款不能参照适用。
3、在总承包人怠于主张权利时，既可主张“背靠背条款”所附条件已成就，也可提起代位权诉讼。存在“背靠背条款”约定时，总承包人负有向发包人积极主张工程款的义务，但总承包人常存在怠于行使对发包人的已到期工程债权，主要表现为：不积极与发包人进行结算，不积极催告发包人支付工程款；发包人拒绝支付工程款的，未以诉讼或仲裁的方式主张工程款；与发包人恶意串通，故意不支付工程款。上述情形属于民法典第一百五十九条规定的为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就的情形，发包人可依据该规定向总承包人主张。根据民法典第五百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，分包人也可突破“背靠背条款”付款条件的约束，向法院直接起诉发包人，以分包人名义代为行使总承包人对发包人的工程款请求权。
4、在总承包人未全面履行总承包合同义务时，可主张“背靠背条款”不再适用。若总承包人因自行施工或分包给其他主体施工的工程质量不合格、工期延误等非分包人的原因对发包人构成违约，从而使发包人有正当理由拒付工程款的，总承包人不得再以与分包人的“背靠背条款”要求拒付、迟延支付工程价款，否则将导致总承包人因其自身对发包人的违约行为反而获取了对分包人的额外利益，这是禁止权利滥用规则和诚信原则所禁止和摒弃的。
5、在发包人明确表示不履行付款义务时，可主张“背靠背条款”不发生效力。按照最高法院关于适用民法典总则编若干问题的解释第二十四条规定，民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，法院应当认定民事法律行为不发生效力。发包人明确表示不会向总承包人履行付款义务时，履行所附条件实际上不可能发生，“背靠背条款”的约定并未发生效力，此时，总承包人依据该条款主张付款条件不成就没有事实依据。
6、在发包人履行不能时，可主张“背靠背条款”不再具备履行条件。当发包人出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况时，此时发包人支付行为可能始终无法实现，总承包人向分包人支付工程款的期限也可能终究无法到达，意味着分包人的工程款债权难以实现，可能变相免除总承包人应当履行的工程款支付义务。因此，除非存在风险共担协议，且不涉及农民工工资问题，总承包人不得援引“背靠背条款”对抗分包人的工程款支付请求权。分包人可根据民法典第五百一十一条规定，以履行期限不明确，给总承包人一定的准备履行期限，要求总承包人履行付款义务。也可参照最高法院关于适用民法典总则编若干问题的解释第二十四条类比适用，当发包人客观不能履行时，或处于缺乏可执行性的情况时，所附条件不可能发生，视为未附条件，主张总承包人履行付款义务。