罪刑法定原则被奉为现代刑法的核心,正是由于罪刑法定原则在刑法理念中的至高无上地位和在刑法文本中被明确载明,成文法系国家在给犯罪下定义时,犯罪概念的核心就在于行为对规范的违反性,即对刑事法律的违反。当刑事法律规范成为罪与非罪的唯一标准时,规范的自由保障的功能已经显现,但这还不够,只有当行为人对规范有了认知时,规范的行为规制功能才能得以发挥,规范的价值也才能完全实现。因为,只有刑法通过规范表明了某种行为是法律所不允许的,是无价值的,同时命令具体的人作出不实施犯罪行为的意思决定,才能规制人的行为。
对违法性认识的否定说和折中说都主张以社会危害性认识取代违法性认识,但仔细分析时会发现,前者所具有的局限性使其根本无法取代违法性认识。首先,社会危害性认识并不能确切反映行为人的主观意愿,以此代替违法性认识仍有客观归罪之嫌。其次,社会危害性标准的多元化、内容的广泛性,使之难以区分法律与道德的界限,从而难以担当作为刑事责任依据的重任。当行为人仅具有社会危害性认识中违反道德的故意时,无法产生违反法律规范的认识那样强烈的反对动机,因而当行为人突破违反道德认识所产生的反对动机而实施行为时,不存在突破违反法律认识所产生的反对动机而实施行为的情况下,那样强烈的可责难性。此时,仍让行为人承担刑事责任的非难,有失公允。再次,以社会危害性认识代替违法性认识,将不可避免地出现刑罚悖论。 “大义灭亲”案件中,行为人都无一例外地认识到了行为的违法性:因为“灭”就是杀人,杀人显然犯法,是违反法律规定的,这在行为人主观意识中是有明确认知的,但行为人同时却认为行为根本不具有社会危害性。此时,将社会危害性认识作为故意犯罪认识内容的话,则恰恰不能追究行为人的刑事责任,因为行为人主观上缺乏的正是社会危害性认识。 但在司法实践中,此类案件的行为人又无一例外地被作为故意犯罪受到了刑法的追究,这显然与通说观点自相矛盾。这正是社会危害性在“大义灭亲”案件上所无法回避的悖论。但是,一旦由违法性认识取代社会危害性认识后,行为人主观上对违法性认识的具备就足以成立故意犯罪,而无须考察其对社会危害性的认识,此类问题也自然迎刃而解了。由上几点可见,只有具备了违法性认识的“知”才能体现出故意犯罪之“恶”,就我国刑法而言,强调“恶”必先“知”,以违法性认识取代社会危害性认识成为故意犯罪成立的要件更契合刑事责任的内涵,更符合罪刑法定原则和主客观相统一原则的要求。倪志祥