行为人的行为能够被评价为不真正不作为犯罪,须以行为人负有一定的作为义务为前提。而不真正不作为犯的作为义务不像真正不作为犯那样可以在刑法典中找到明文规定的具体的作为义务的主体与内容,因此,正确限定不真正不作为犯的作为义务来源范围成为不真正不作为犯成立的最为首要的问题。探讨不真正不作为犯之作为义务来源,也就是解决在什么情况下,什么人负有防止危害结果发生的义务的问题。
从形式方面来探讨不真正不作为犯的作为义务的学说被称为形式的作为义务说,该学说以列举的方法阐明作为义务的来源,使法官在审理相关案件时有具体的规则可循,其主要的观点有:其一,所谓法律上有防止义务,所指的就是危险的前行为。其二,作为义务的来源有二:一是法律明文规定的义务;二是由行为人自身先行行为所引起的作为义务。其三,赞同该说的学者有很多,但具体观点又有很大不同。某日本学者认为,作为义务来源于以下三种:由法令的规定明确表示的场合;由契约、事务管理等法律行为发生的场合;基于习惯或者条理而承认的场合。持第三来源说的英国学者认为,作为义务来源可分为:基于合同;基于特定关系;基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实。某台湾学者则认为,作为义务来源应分为:法令之直接规定;自愿之负担;一定情况下之前行为行为。 我国某学者认为,作为义务来源应包括:法律上明文规定的义务;职务或义务上的要求;先行行为引起的作为义务。
我国刑法学理论传承源自苏联,未从实质上探讨不真正不作为犯的义务来源,容易导致处罚范围扩大。传统学说持四来源说,例如高铭暄、马克昌、赵秉志等学者。具体内容包括:1.法律明文规定的义务。作为作为义务来源之一的法律义务必须以法律规则的存在为前提,否则会导致罪刑法定的原则遭到破坏。2.职务或业务上的要求。这类作为义务同法律规定的义务一样是一种特殊的义务,它的存在须以一定的行业规范、职责条例、守则为前提,并要求行为人正在从事该职业或业务。3.法律行为引起的义务。最常见的能作为不真正不作为犯作为义务来源的法律行为是合同行为和自愿承担的行为。4.先行行为导致的作为义务。先行行为导致的作为义务是指,由于行为人先前实施的一定行为使得刑法所保护的法益出于危险状态,因而产生的行为人负有以一定积极行为防止危害结果出现的义务。陈志佳