预抵押权利人对仅办理预告登记的 抵押财产是否享有优先受偿权

在执行申请执行人孙某与被执行人姚某合伙合同纠纷一案中，法院依法拍卖了被执行人姚某名下白鹭湾花园房产。此前，姚某就涉案房产办理了抵押权预告登记手续，中国农业银行某支行领取了预告登记证明并向姚某发放了贷款。该支行向法院寄出参与分配函，请求对房屋拍卖价款优先受偿。另，涉案房产所在楼栋办理了建筑物所有权首次登记，已具备办理不动产权登记证书条件，系姚某自身原因未予办理。

[评析]争议焦点：预抵押登记权利人中国农业银行某支行就仅办理抵押权预告登记的涉案房产是否享有优先受偿权。第一种观点认为，中国农业银行某支行仅就涉案房产办理了抵押权预告登记手续，尚未办理抵押权登记手续，故并未实际取得抵押权，不能对涉案房屋享有优先受偿权。第二种观点认为，中国农业银行某支行就涉案房产办理了抵押权预告登记，该登记尚在有效期内，涉案房产所在楼栋已办理首次登记且不存在预告登记失效情形，依法享有优先受偿权。笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，对于不动产预告登记的效力问题。为保障将来实现物权，向登记机构办理预告登记，该抵押权预告登记不同于抵押权登记，并非现实的抵押权，而是将来发生物权变动的请求权。其设立初衷是为了限制开发商及购房者随意处分权利。银行作为预抵押登记权利人主张优先受偿权能否得到支持在2021年前并没有明确规定，民法典担保解释生效后，明确了预告登记的抵押权满足特定条件则推定设立，即满足已经办理建筑物所有权首次登记，预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致且不存在预告登记失效情形，则应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

其次，关于预告登记是否失效的问题。民法典规定了预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。由于能否办理本登记，只有开发商知情，因此在认定预告登记是否失效时，应以购房人主观上知道或应该知道能进行本登记之日作为起算点。附条件民事法律行为，当事人为自己利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。购房人怠于登记的行为属于不正当阻止预告登记的有效性，即使超过90日，也应视为条件已成就，即不存在预告登记失效情形。且购房人的怠于办证行为如果促使预告登记失效，抵押权进而不能推定设立，则明显有违公平原则。

本案中，涉案房产所在楼栋已办理建筑物所有权首次登记，预告登记的房产与办理建筑物所有权首次登记时的房产一致且系姚某自身原因怠于办理不动产权登记证书，不正当阻止预告登记的有效性，预告登记并未失效，故应当推定抵押权已设立，中国农业银行某支行依法对涉案房屋享有优先受偿权。张 谦