新就业群体·劳动关系

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案例2
　　网络主播是经纪公司的员工还是合伙人？
　　 近年来，随着直播经济的迅猛发展，网络主播与经纪公司之间的法律关系频频成为舆论焦点。一边是主播自称“打工人”，主张劳动法保护；另一边是经纪公司坚称“合作关系”，拒绝承担用人单位的法律责任——究竟是“员工”还是“合伙人”？这一问题的答案，往往决定着经济补偿、社会保险、工伤待遇等权益的归属。
　　 近期，西安市碑林区人民法院审结了一起典型的网络主播诉经纪公司劳动争议案件，为类似纠纷的司法认定提供了清晰的裁判思路。
　　 2021年7月，原告王某某与被告陕西某文化传媒有限公司签订了《主播共同经纪合作合同》。根据合同约定，王某某作为被告旗下的孵化类主播，接受被告的培养和职业规划，在被告指定的某直播平台进行网络直播演艺及相关活动，合同期限为三年。
　　 在收益分配方面，双方约定以直播平台公布的报酬记取模式计算收入，平台直接向双方各自结算支付报酬或佣金；被告在签约后的前两个月向原告支付每月8000元的保底收入，即原告当月从平台获取的税后收入不足8000元时，由被告补足至该金额；在直播管理方面，合同明确约定原告每月直播时长不得低于208小时，每月直播有效天数不得低于26天。王某某于2021年7月14日即开始加入被告公司，在直播平台进行直播。直播期间，被告为原告进行舞蹈、直播技巧等培训，并为原告进行流量推广服务，原告的直播内容及形象设计由其自行决定。
　　 2021年12月底，王某某因个人原因减少直播次数，并于2022年2月11日后停止直播。2022年4月27日，公司委托律师事务所向原告发送《律师函》，以王某某未依约直播达到合同约定的有效开播时长及天数、于2022年1月擅自停播为由，要求其承担违约责任，十倍返还已付“保底”87350元。随后，原告以被告为被申请人向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方于2021年7月14日至2022年4月27日期间存在劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系的赔偿金13181.14元。
　　 仲裁委员会作出不予受理案件通知书后，原告不服，诉至西安市碑林区人民法院。
　　法院解析人身与经济从属性的双重缺失
　　 西安市碑林区人民法院经审理认为，劳动关系是双方当事人通过合意约定由劳动者一方提供劳动、由用人单位一方给付劳动报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。
　　1.管理方式：公司并非实施劳动法意义上的管理行为
　　 在管理方式上，根据法院查明的事实，双方在实际履行合同的过程中，虽被告对原告在直播过程中存在一定的监督、安排及培训活动，但双方均认可原告为被告旗下的孵化类主播，原告接受被告的培训和职业规划成为合格的互联网直播主播，被告对原告进行培训、包装、宣传、推广，使其获得相对独立的知名度和市场价值，双方在《主播共同经纪合作合同》中约定的每月直播26天，每次直播8小时也应视为双方对于保证主播直播获得稳定流量及热度的约定，对于具体的直播时间段及地点并无固定约定，有别于劳动关系中企业组织劳动者进行生产经营活动之管理目的及方式。
　　 且原告于庭审中自述每日的直播内容、形象设计由其自行决定，其于2021年12月28日之后因个人原因不再直播，后于2022年2月期间直播4天，停播期间被告亦未对原告采取其他管理手段或奖惩措施，故此种自主性较强的松散管理方式亦有别于劳动关系中的劳动者需接受用人单位规章制度管理，双方在合同中的约定应理解为原告基于合同关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业规定，为演艺经纪行为衍生出的管理，并非被告对原告实施了劳动法意义上的管理行为。
　　2.经济从属性：收益风险为双方共同承担
　　 就双方的经济从属性来看，原告的收入主要来源于直播活动中获得的打赏，按合同约定的比例与被告分成，并由直播平台直接向原、被告各自结算，原告收入的多少取决于市场行情，并非由被告掌握和决定，原告是否进行直播活动及其进行直播活动后所产生原、被告收益的风险为双方共同承担，这与劳动合同关系中，经营风险由用人单位承担的特征亦不相符。因原告为被告旗下的孵化类主播，被告有义务对原告进行培养和推广，双方合作协议中约定的“保底”应属于被告给予的前期保障和激励费用，且仅在合同签订后前一、二个月发放，并非固定底薪。综上，不符合构成劳动关系的一般特征，故诉请不予支持。
　　法官划重点——
　　 华商报：网络主播和经纪公司之间属于劳动关系还是其他关系，司法实践中一般如何认定？
　　 法官：关于劳动关系的认定，法院从双方关系的实际履行情况来确定。目前司法实务中还是参照2005年劳动和社会保障部发布的劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的规定，主要从管理方式和经济依附性的角度考量。如公司是否对主播进行考勤管理，是否硬性规定直播时间和内容；主播的收入是以其直播活动依照市场行情获得，还是固定取得的薪资和绩效。如果主播必须服从公司的管理，依靠公司发放固定薪资＋绩效，则双方的关系更接近于劳动关系，反之，如果主播拥有更大的经营自主权，收入主要依靠自身商业价值，公司仅提供技术支持或包装推广并获得分成，最终使主播个人获得更高的商业价值，双方之间的关系则更倾向于认定为合作关系。
　　 华商报：对于主播及新就业群体来说，如何自行判断自己属于“员工”还是“合伙人”？
　　 法官：主播可以通过以下几个维度进行判断：1.看“规矩”：是否需要每天准时打卡？想“摸鱼”是否需要提前请假？直播内容是否完全听从公司安排？如果“规矩”极多且具有奖惩措施，更偏向于员工身份。2.看“钱包”：拿的是固定底薪加绩效，还是自负盈亏？如果收入主要源于自身商业价值且自担经营风险，则更像是合伙人。3.看“工具”：直播账号归谁所有？直播地点是谁的地盘？装修和设备由谁投入？若核心生产工具由公司掌握，则更偏向员工身份。
　　 总之，如果您感觉自己是在“上班”——按时打卡、服从管理、旱涝保收，则更像是“员工”，如果感觉自己是在“经营”或是“创业”——自主决策、自负盈亏，那您的身份则更像“合伙人”。
　　 华商报：刚入行的新主播，签约时需要注意哪些“坑”？在行业治理与制度完善层面还有哪些需要完善？
　　 法官：给新人主播的建议：第一，警惕合同名称与内容不符。网络直播公司提供的合同多为制式合同，在签订前要明确合同性质，无论合同冠以“合作协议”还是“经纪协议”名称，都要仔细审查实际权利义务条款，若认为双方存在人身依附性与从属性，需及时督促公司签订书面劳动合同，并在合同履行的过程中注意转账记录、联系邮件或聊天记录等证据的留存和收集。第二，认真审阅违约条款和“自动续约”条款。许多合同将违约情形规定的极为宽泛，如“不服从管理”即构成违约，并附以高额违约金，签约前应充分理解含义和后果。部分合同也会约定“合同到期前未书面通知不续约，则自动续约一年”，若忘记及时通知，可能被迫延长合同期限。第三，将口头承诺写入书面合同。若在合同磋商过程中，公司若作出诸如“保底收入”“流量扶持”等额外承诺，应要求写入合同条款，避免日后发生纠纷口说无凭。
　　 行业治理建议：一是推行合同示范文本，建议行业协会或监管部门出台直播行业签约标准示范文本，剔除不合理的“霸王条款”，减少签约环节的信息不对称和法律关系的模糊地带。
　　 二是完善新型就业形态的社会保障覆盖。出台相关行业规范，对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态从业者提供制度化保障，保障其获得报酬、休息休假、职业伤害等基本权益。
　　 三是建立新业态劳动争议行业调解机制。鼓励成立行业性劳动争议调解组织，为平台与从业者提供低成本的纠纷化解渠道，保障行业秩序和从业者权益。
　　新就业群体心愿
　　杨思亲
　　 网络主播 26岁
　　 2024年10月从业
　　心愿
　　 立足企业直播新岗位，希望持续优化新就业群体社保与劳动保障政策，暖心护航青年新业态从业者稳定发展。
　　张博询
　　 网络主播 26岁
　　 2024年10月从业
　　心愿
　　 作为企业新业态直播从业者，期盼健全新就业形态劳动保障机制，完善权益保护，让新业态劳动者安心履职、踏实奋斗。 华商报大风新闻记者 陈团结 摄
　　提醒
　　合同不是挡箭牌
　　用工事实是依据
　　 “伴随新就业形态的出现，不少企业为了规避用人单位责任，以及后续可能发生的劳动争议，以‘承揽’‘合作’等名义与劳动者建立关系，那么此时劳动者需要注意，无论与企业（平台企业）签订的合同标题是什么，最终认定与该企业的关系是基于是否存在用工事实，包括是否受到企业规章制度约束、是否能够自主决定工作时间、工作量等。”陕西尚文律师事务所律师李蕙孜表示，新就业形态下的职业模式多样，并非全部具备认定劳动关系的条件，即使是同一职业也会因实际履行情况而有所不同。
　　 比如网络主播与经纪公司签订了经纪合同，就需要重点审查企业与网络主播之间的权利义务如何约定，区分相关工作安排是基于履行经纪合同的要求还是出于经纪公司对劳动者的劳动管理，如果经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制度不高，从业人员也无需严格遵守公司劳动管理制度，并对利益分配等事项有较强议价权，则不认为双方之间存在劳动关系。
　　 “新就业形态与传统职业有着显著差别，但对于劳动关系的认定并未脱离原对于劳动关系认定的标准，新就业形态劳动者若能够准确识别与企业（平台企业）间的关系，有利于及时采用合理方式以维护自身合法权益。”李蕙孜说，希望能够通过媒体普法宣传，让更多的新就业形态劳动者了解、识别新就业形态的特点，更好地规划未来职业发展。
　　 北京市中闻（西安）律师事务所律师范琳介绍，对于新就业群体来说，常见用人单位“免责话术”包括“签了合作协议就不是员工”“有提成就是合作关系”“新业态灵活用工，不构成劳动关系”“你可自主安排，所以没被管理”等，在这里提醒广大新就业群体劳动者，依据《劳动合同法》第七条、最高法指导案例237号，协议名称不具有决定性，实际用工事实优先；提成/绩效属于劳动报酬形式，不改变劳动关系性质，法律看工资发放周期、稳定性、是否含保底，不看名目；“灵活”就业是形式，支配性管理才是本质。依据最高法新就业形态劳动争议指导意见，核心环节被控制（时长、任务、奖惩）即构成管理，局部自由不影响认定。 华商报大风新闻记者 于震